Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 17.09.2002 – 33 W (pat) 28/01
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 396 46 765
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 17. September 2002 unter Mitwirkung des Richters v. Zglinitzki als
Vorsitzendem, der Richterin Dr. Hock und des Richters k.A. Kätker
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Der Beschwerdeführer hat am 1. April 1998 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der am 24. April 1997 für die Waren
"levitiertes Trinkwasser; Maschinen und daraus zusammengestellte
Anlagen zur Herstellung von levitiertem Trinkwasser"
in das Register eingetragenen Wortmarke 396 46 765
LEVITA-ANLAGE
Durch Beschluß der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 17. Juni 1999 ist der Löschungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen
worden, daß die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Eintragung nicht aus einer
beschreibenden freihaltungsbedürftigen Angabe iSd § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG
bestanden habe. Die Bezeichnung "LEVITA" stelle keine geläufige Abkürzung des
Begriffes "Levitation" dar. Die angegriffene Marke sei gegenüber dem Begriff "Levitations-Anlage" um den Bestandteil "tions" im ersten Wort verkürzt. Da es sich
um einen erheblichen Teil dieses Wortes handle (fünf von elf Buchstaben) werde
dies nicht unbemerkt bleiben, so daß eine Gleichstellung der Marke
"LEVITA-ANLAGE" mit "Levitations-Anlage" ausgeschlossen sei.
Der Löschungsantragsteller hat gegen diese Entscheidung des Patentamts Beschwerde eingelegt. Er trägt vor, daß es sich um eine beschreibende Marke
handle, für die ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber bestehe. Der Begriff
"LEVITA" werde in dem einschlägigen Verkehrskreis, dh von denjenigen, die levitiertes Wasser kauften, Levitations-Anlagen vertrieben und Wasserstellen besäßen, als Abkürzung für den organphysikalischen Vorgang der Levitation verstanden.
Er beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Der Markeninhaber und Löschungsantragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen sowie dem Beschwerdeführer die
Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Er trägt vor, daß das Landgericht Nürnberg-Fürth in einem unter dem Aktenzeichen 4 HK O 11495/97 geführten Rechtsstreit der Beteiligten in seinem Urteil vom
22. März 2000 festgestellt habe, daß weder die Bezeichnung "Levitation" noch die
Angabe "LEVITA" dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommen sei. Dies ergebe
sich aus einem Schreiben des
in dem Verfahren vor dem Landgericht
Nürnberg-Fürth bestellten Sachverständigen.
Der Senat hat zur Vorbereitung der Entscheidung eine Verbandsanfrage durchgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die Beschwerde des Löschungsantragstellers ist nicht begründet.
Der Löschungsantrag ist zwar gemäß § 54 Abs 1 und 2 aF MarkenG iVm § 50
Abs 1 Nr 3, Abs 2, Satz 2 MarkenG zulässig, in der Sache hat er aber keinen
Erfolg. Der Senat vermag die Nichtigkeit der angegriffenen Marke gemäß § 50
Abs 1 Nr 3 MarkenG iVm § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG - im Ergebnis ebenso wie die
Markenabteilung - nicht festzustellen, da er die streitgegenständliche Marke nicht
für beschreibend und freihaltungsbedürftig hält.
Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen,
die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur Bezeichnung der
Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren dienen können. Dabei ist davon auszugehen,
daß ein Eintragungshindernis auch dann besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt ist, eine solche jedoch nach den Umständen erfolgen wird (BGH Mitt 2001, 366 - Test it; 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).
Solche Umstände werden durch die angemeldete Wortmarke "LEVITA-ANLAGE"
nicht oder jedenfalls nicht sprachüblich umschrieben. Der Begriff "Levitation" wird
im Duden (Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 1999, S 2418) mit
"freies Schweben eines Körpers im Raum (als Traumerlebnis oder als parapsychologische Erscheinung)" erläutert. Strittig zwischen den Parteien dieses
Verfahrens ist bereits ob der Begriff "Levitation" über diesen Begriffsinhalt hinaus
im Zusammenhang mit der Behandlungsweise von Wasser und entsprechend angebotenen Waren den angesprochenen Verkehrskreisen - hier neben Fachkreisen
auch das interessierte allgemeine Publikum - bekannt ist. Diese Frage kann jedoch deshalb dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die Bezeichnung "LEVITA"
- möglicherweise eine Verkürzung des Begriffes "Levitation" - als Sachangabe
keine Verwendung findet und es auch keine Anhaltspunkte dafür gibt, daß im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren in Zukunft eine Verwendung der
Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird.
Dies ergibt sich über die Recherchen der Markenabteilung 3.4 hinaus aus der vom
Senat durchgeführten Verbandsanfrage. Die vom Senat befragten verschiedenen
Verbände - aus der Getränke- und Lebensmittelindustrie sowie ein Verein für biologisch-dynamische Wirtschaftsweise - haben die Frage nach der derzeitigen
Verwendung des Begriffes "LEVITA-ANLAGE" überwiegend dahingehend beantwortet, daß der Begriff als Sachangabe derzeit nicht gebräuchlich sei. Lediglich
der Verband der Deutschen Fruchtsaftindustrie e.V. hat ausgeführt, daß es sich
um einen beschreibenden Hinweis auf eine Anlage zur physikalischen Sauerstoffanreichung von Wasser oder auf das Verfahren zur Beschreibung des Endproduktes handle und das Wort derzeit als Sachangabe in diesem Sinn verwendet
werde. Das Institut "Fresenius" - ein Lebensmittelchemieinstitut - hat ausgeführt,
daß der Begriff ein warenbeschreibender Hinweis sei, gleichzeitig jedoch ein Freihaltungsbedürfnis ausgeschlossen, was eher für eine markenmäßige Benutzung
spricht.
Auch im Rahmen einer vom Senat durchgeführten Internetrecherche konnte eine
beschreibende Verwendung des Begriffs "Levita" als Abkürzung für "Levitation"
nicht ermittelt werden. Ingesamt fehlt es daher an ausreichenden Anhaltspunkten
dafür, daß der Verkehr die angegriffene Marke nur als Sachangabe, nicht aber als
Kennzeichnungsmittel verstehen wird.
III
Einen Anlaß zur Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG vermag
der Senat nicht zu sehen. Die Beteiligten tragen daher die ihnen erwachsenen
Kosten des Verfahrens jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).
v. Zglinitzki
Kätker
Dr. Hock
Cl