BPatG Beschluss vom 29.10.2002 – 24 W (pat) 221/01

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 221/01

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 85 601.6/3

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 29. Oktober 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele sowie der Richter Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 10.99

G r ü n d e

I.

"the real deal"

Die Wortmarke

soll für die Waren und Dienstleistungen

„Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel, Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur

Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; technische Öle und Fette, Schmiermittel, Motorentreibstoffe, Leuchtstoffe,

Kerzen und Dochte; Maschinen für die Metall-, Holz- und Kunststoffverarbeitung, Maschinen für die chemische Industrie, der

Landwirtschaft und den Bergbau, Textilmaschinen, Maschinen für

die Getränkeindustrie, Baumaschinen, Verpackungsmaschinen,

Werkzeugmaschinen, Motoren (ausgenommen Motoren für Landfahrzeuge), Kupplungen und Vorrichtung zur Kraftübertragung

(ausgenommen für Landfahrzeuge), nicht handbetätigte landwirtschaftliche Geräte; handbetätigte Werkzeuge für den Maschinen-,

Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die Bautechnik, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Hieb- und Stichwaffen und Rasierapparate; Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-,

Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie Sanitäranlagen; Fahrzeuge und Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in

der Luft oder auf dem Wasser; Schußwaffen, Munition und Geschosse, Sprengstoffe und Feuerwerkskörper; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte und damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten, Juwelierwaren und Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmeßinstrumente; Kautschuk, Guttapercha, Gummi, Asbest, Glimmer und Waren daraus, soweit in

Klasse 17 enthalten, Waren aus Kunststoffen (Halbfabrikate),

Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial, sowie Schläuche, soweit

diese nicht aus Metall hergestellt sind; Leder und Lederimitationen

sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und

Felle, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme und

Spazierstöcke, sowie Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren;

Möbel, Spiegel und Rahmen und Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutt, Meerschaum

und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert),

Kämme und Schwämme, Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln),

Bürstenmachermaterial, Putzzeug, Stahlspäne; rohes oder teilweise

bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas), Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten, Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen; Spiele, Spielzeug,

Turn und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; land-, garten-

und landwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in

Klasse 31 enthalten, lebende Tiere, frisches Obst und Gemüse,

Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen, Futtermittel

und Malz; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser

und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;

Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Tabak, Räucherartikel und Streichhölzer; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensführung, Büroarbeiten; Versicherungswesen, Finanzwesen,

Geldgeschäfte und Immobilienwesen; Bauwesen; Reparaturwesen

von Kraftfahrzeugen und Maschinen und den Bereich Installationsarbeiten; Telekommunikation; Transportwesen, Verpackung und

Lagerung von Waren und die Veranstaltung von Reisen; Materialbearbeitung; Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung und sportliche

und kulturelle Aktivitäten; Verpflegung, Beherbergung von Gästen,

Schönheitspflege, wissenschaftliche und industrielle Forschung und

die Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung“

in das Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung durch eine Beamtin des höheren Dienstes mit Beschluß vom

16. August 2001 nach vorheriger Beanstandung zurückgewiesen, weil der angemeldeten Angabe zumindest jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG). Die Wörter, aus denen sich die angemeldete Wortfolge zusammensetze, gehörten zum einfachsten englischen Grundwortschatz und seien auch

breiten deutschen Verkehrskreisen in der Bedeutung "das wirkliche, das richtige

Geschäft" ohne weiteres verständlich. Die angesprochenen Verkehrskreise würden die angemeldete Wortfolge daher für die von der Anmeldung betroffenen Waren und Dienstleistungen ohne weiteres als eine unmittelbar im Vordergrund stehende sprachregelgerechte werbliche Sachangabe verstehen, die stets als solche

und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Zu deren Begründung wird

vorgetragen, im vorliegenden Fall werde die angemeldete Wortfolge nicht in einer

dem Sprachgebrauch entsprechenden Weise verwendet. Die Wortfolge sei zwar

für geschäftliche Dienstleistungen schutzunfähig, auf die die Anmeldung sich aber

nicht beziehe. Vielmehr sei eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen Gegenstand der Anmeldung, für die die angemeldete Kennzeichnung als eine phantasievolle Zeichenbildung wirke. Die Ausdrücke "a real deal" oder "the real deal"

würden im Internet stets nur als Anpreisung schlagwortartig und ohne Bezug zu

einer konkreten Leistung oder einem konkreten Geschäftsbetrieb verwendet. Auch

sei zu berücksichtigen, daß der Anmelder die angemeldete Kennzeichnung bereits

seit etwa zwei Jahren in Verbindung mit verschiedensten geschäftlichen Aktivitäten vor allem regional, zunehmend aber auch international, verwende. Aus diesem

Grund sei von Verkehrsgeltung der Wortfolge auszugehen. Im übrigen sei auch

die Marke 301 65 788 "EROS", die ebenfalls einen Begriff der Umgangssprache

darstelle, eingetragen worden.

Der Anmelder beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung, auf den Inhalt

der Akten und das Ergebnis einer Recherche des Senats Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber in der Sache nicht begründet. Die angemeldete

Marke ist gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG von der Eintragung

ausgeschlossen, weil ihr für die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

1.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, GRUR 2001, 1150

"LOOK"; GRUR 2002, 64 = "INDIVIDUELLE"). Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen,

wenn ihnen entweder ein im Hinblick auf die von der Anmeldung erfaßten

Waren im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zukommt

oder es sich um ein gängiges Wort der deutschen oder einer bekannten

Fremdsprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als

individuelles Kennzeichnungsmittel verstanden wird (st. Rspr vgl. BGH

GRUR 2001, 1150 "LOOK“ m.w.N.; BGH GRUR 2001, 1042 "REICH UND

SCHOEN"; BGH GRUR 2002, 64 f. "INDIVIDUELLE"). Von mangelnder

Unterscheidungskraft ist deshalb bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Indizien für

die Eignung, die Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters

von denen anderer zu unterscheiden, können Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an

die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von

Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher

einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 f. "Gute

Zeiten - Schlechte Zeiten"; BGH WRP 2002, 1281, 1282 "Bar jeder

Vernunft").

Bei der hier angemeldeten Kennzeichnung handelt es sich aber um eine

Wortfolge, die ausschließlich als werbeübliche Anpreisung für die Waren

und Dienstleistungen der Anmeldung anzusehen ist. Wie die Markenstelle

zu Recht ausgeführt hat und der Anmelder auch nicht bestreitet, gehören

die Wörter "the real deal" zum englischen Grundwortschatz und sind auch –

allerdings teilweise in leicht anders nuancierter Bedeutung – im deutschen

Sprachgebrauch üblich (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch,

4. Aufl., Grund- und Aufbauwortschatz Englisch, Ernst Klett Verlag, jeweils

Stichwörter "real" und "deal"). Sie kommen immer wieder in der Werbung

vor, so daß die Bedeutung der Wortfolge ohne weiteres von den inländischen Verkehrskreisen erfaßt wird. Der Verkehr, der hier hauptsächlich aus

dem breiten Publikum besteht, wird in dem angemeldeten Zeichen dementsprechend nur einen sloganartigen Hinweis auf ein besonders günstiges

Angebot oder besonders günstiges Geschäft sehen, was sich in Verbindung mit allen Waren und Dienstleistungen, die entgeltlich erworben bzw. in

Anspruch genommen werden können, aufdrängt (vgl. dazu auch BPatG

vom 5. Mai 1998 - 27 W (pat) 17/97, Zusammenfassung veröffentlicht auf

PROMA PAVIS CD-ROM "Big Deal"). Daher wird das Publikum "the real

deal" nicht als betrieblichen Herkunftsnachweis auffassen. Diese Schlußfolgerung wird insbesondere durch die dem Anmelder übermittelte Internet-

Recherche des Senats bestätigt. Die Wortfolgen "a real deal" bzw. "the real

deal" kommen in der Werbung für unterschiedlichste Waren und Dienstleistungen national und international in nicht markenmäßiger Verwendung

vor. So ergab die Internetrecherche des Senats zahlreiche Nachweise etwa

im Zusammenhang mit Hardware als Überschrift über einer Rubrik, als Beschreibung für eine CD eines bestimmten Sängers, als Anpreisung für Motorradhelme, als Aufforderung, einen bestimmten Online-Marktplatz zu besuchen, in Verbindung mit Direct-Marketing-Lösungen und besonders

günstigen Reiseangeboten, Angeboten von Büchern und verschiedensten

anderen Waren und Dienstleistungen. Gerade diese rein anpreisende Verwendung für zahlreiche Anbieter auf verschiedenen wirtschaftlichen Gebieten ist ein signifikanter Beleg dafür, daß diese Wortfolge nicht als Hinweis auf einen bestimmten Ursprungsbetrieb der so beworbenen Angebote

gemeint ist und verstanden wird.

2. Die vom Anmelder geltend gemachte "Marktdurchdringung" gibt ebenfalls

keinen Anhaltspunkt für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung. Zwar kann eine gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG schutzunfähige Marke dann eingetragen werden, wenn sie sich vor dem Zeitpunkt

der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Hierbei muß

sich die Verkehrsdurchsetzung auf das gesamte Bundesgebiet beziehen,

da sich der Schutz der eingetragenen Marke auch auf den gesamten Geltungsbereich des Markengesetzes erstreckt (Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rn 205). Im vorliegenden Fall hat der Anmelder – abgesehen davon, daß er keine konkreten Umsatzzahlen und Umfrageergebnisse vorträgt – aber lediglich eine rein regionale Verwendung und Bekanntheit der angemeldeten Kennzeichnung behauptet.

3. Auf die vom Anmelder angeführte Eintragung der Wortmarke "EROS"

kommt es hier nicht an. Abgesehen davon, daß Voreintragungen nach

ständiger Rechtsprechung keinerlei Bindungswirkung erzeugen (vgl. etwa

BGH BlPMZ 1998, 248, 249 "Today"), bestehen zwischen „EROS“ und „the

real deal“ keinerlei tatsächliche oder rechtliche Parallelen.

Ströbele

Hacker

Guth

Cl