BPatG Beschluss vom 13.11.2002 – 26 W (pat) 261/00

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 261/00

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

13. November 2002

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 397 40 949

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 13. November 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

"Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"

unter der Nummer 397 40 949 eingetragene Marke

Night Life

ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 397 32 203

NightLime,

die ebenfalls für die Waren

"Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 33 hat die Löschung der jüngeren Marke wegen dieses Widerspruchs angeordnet, da zwischen den Marken Verwechslungsgefahr

bestehe. Die Waren seien identisch und die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens normal. Deshalb seien an den einzuhaltenden Markenabstand

überdurchschnittlich strenge Anforderungen zu stellen. Diesen würden die Vergleichszeichen jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. Beide Zeichen entstammten der englischen Sprache und hätten in den Gesamtklangbildern so weitreichende Übereinstimmungen, daß die allein in den Endkonsonanten enthaltenen

Abweichungen Verwechslungen nicht verhindern könnten.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der jüngeren Marke mit der Beschwerde. Die

Vergleichszeichen unterschieden sich sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht erheblich voneinander. Während nämlich der Buchstabe "f" in der

jüngeren Marke ein pointierter und auffälliger Reibelaut sei, sei das in der Widerspruchsmarke enthaltene "m" ein davon grundverschiedener und ebenfalls auffälliger Klinglaut. Die klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede der Zeichen

seien um so beachtlicher, als beide Zeichen einen ohne weiteres erkennbaren und

einprägsamen Begriffsgehalt aufwiesen. Im übrigen werde auf das Drittzeichen

396 00 322 "Night-Life" hingewiesen. Bereits im Verfahren vor dem Patentamt hat

sie die Benutzung des Widerspruchszeichens im maßgeblichen 5-Jahres-Zeitraum

vorsorglich mit Nichtwissen bestritten.

Die Widersprechende hat sich im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht

geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist unbegründet. Zwischen der

angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht die Gefahr klanglicher

Verwechslungen gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die beiderseitigen Waren sind gleich. Dabei war bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage auszugehen. Der von der Inhaberin der jüngeren

Marke erhobene Einwand gemäß § 43 Abs 1 MarkenG ist nämlich nicht zulässig,

weil die ältere Marke im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke noch nicht fünf Jahre eingetragen war und der Fünf-Jahres-Zeitraum

des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG ebenfalls noch nicht abgelaufen ist (§ 43 Abs 1

Satz 2: "Endet ..."; vgl Fezer, Markenrecht, 1997, § 43 Rdnr 5 aE). Im übrigen bestehen grundsätzliche Bedenken gegen eine vorbeugend erhobene Nichtbenutzungseinrede, die bereits vor Ablauf der Benutzungsschonfrist erhoben wird (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdnr 23; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 1998,

§ 43 Rdnr 14).

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liegt - mangels anderer Anhaltspunkte - im mittleren Bereich. Weder für eine Schwächung noch für eine Stärkung dieser Kennzeichnungskraft liegen Anhaltspunkte vor. Auch die nach Ansicht

der Beschwerdeführerin maßgebliche Drittzeichenlage vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Zum einen ist die Benutzungslage nicht bekannt, zum

anderen kann nur eine beträchtliche Anzahl von Drittmarken zu einer Schwächung

der Kennzeichnungskraft führen (Ströbele, aaO, § 9 Rdnr 143-145).

Diese Feststellungen haben zur Folge, daß ein erheblicher Abstand der beiden

Marken gegeben sein muß, um die Gefahr von Verwechslungen verneinen zu

können. Je näher sich nämlich die Waren stehen, desto größer ist die Gefahr von

Markenverwechslungen, da die Systematik des Markenrechts eine gegenseitige

Wechselwirkung von Marken- und Warenähnlichkeit bedingt (BGH Mitt 1995, 107

– Oxygenol II; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; BlPMZ 1999, 112,

114 - LIBERO). Diesen Anforderungen aber wird die jüngere Marke nicht gerecht.

Beide Marken weisen dieselbe Silbenzahl und Betonung auf. Sie stimmen in ihren

Wortanfängen überein. Sie unterscheiden sich sowohl bei englischer als auch bei

deutscher Aussprache lediglich in dem Konsonanten "f" bzw "m" zu Beginn der

letzten Wortsilbe bzw, bei englischer Aussprache, am Wortende. Angesichts der

Wortlängen und der Stellung dieser Unterschiede an den regelmäßig nicht so

stark beachteten Wortendungen reichen diese nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht hinreichend sicher auszuschließen. Mit mündlichen

Bestellungen - gerade auch unter weniger grünstigen Umständen - ist nämlich auf

dem vorliegenden Warengebiet in rechtserheblichem Umfang zu rechnen, beispielsweise in Gastronomiebetrieben oder bei Lieferanfragen sowie

-bestellungen. Dabei ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, daß die Marken

regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrgenommen und verglichen werden können, weshalb der Verkehr seine Auffassung über die Ähnlichkeit der Marken aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes gewinnt (BGH GRUR 1993,

972 – Sana/Schosana). Stehen sich damit die Wortfolgen "Night Life" und "Night-

Lime" gegenüber, so besteht die Gefahr klanglicher Verwechslungen nach dem

Gesamtklangbild. Auch der in der jüngeren Marke enthaltene Sinngehalt schließt

eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht aus. Wegen der geringen Unterschiede

der Vergleichszeichen nützt den Abnehmern die begriffliche Abgrenzung nichts,

wenn sie sich wegen der großen Klangähnlichkeit verhören, weil ihnen dann

entweder der Sinngehalt überhaupt nicht oder der falsche Begriff zum Bewußtsein

kommt (Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdnr 90 mwN). Damit reichen die im

Verhältnis zu den bestehenden Gemeinsamkeiten nur geringen klanglichen

Abweichungen nicht aus, um ein Verhören und damit eine Verwechslung der für

gleiche Waren bestimmten Marken mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen.

Gründe dafür, einem Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG), sind nicht ersichtlich.

Albert

Richter Reker ist erkrankt und kann daher nicht unterschreiben.

Albert

Eder

Hu