Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 23.12.2002 – 27 W (pat) 24/01
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
23. Dezember 2002
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 397 37 722
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 9. April 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Dr. Schermer sowie der Richterin Friehe-Wich und des Richters Schwarz
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts 31. Oktober 2000 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus
der Gemeinschaftsmarke 142 323 hinsichtlich der Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet" der angegriffenen Marke 397 37 722 zurückgewiesen worden ist.
Die Löschung der angegriffenen Marke 397 37 722 wird im Umfang dieser Waren angeordnet.
2. Im übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Wortmarke
für
D.K.Y.
"Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen
von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte."
ist Widerspruch eingelegt aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke
DKNY
eingetragen als Wortmarke unter der Nr 142 323 für ua für die Waren
"Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton
und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Bekleidungsstücke, Schuhwaren
und Kopfbedeckungen für Herren, Damen und Kinder; Mäntel,
Trenchcoats, Jacken, Blazer, Kleider, Röcke, Bodys, Anzüge,
Overalls, Hosen, Unterhosen, Hosenröcke, Kaftane, Shorts, Pareos, Overalls mit Latz und Trägern, Sweater, Strickjacken, Blusen, Hemden, T-Shirts, Westen, Sweatshirts, Schwitzhosen, Trainingsanzüge, Übungs- und Aerobic-Bekleidung, Gymnastikanzüge, Krawatten, Krawattentücher (Ascots), Schals, Halstücher,
Handschuhe, Gürtel, Morgenmäntel, Miederwaren, Pyjamas,
Nachthemden, Halter, BHs, Slips, Unterwäsche, Mieder, Badebekleidung, Strumpfwaren (nämlich Strumpfhosen, Strümpfe, Kniestrümpfe, lange Strümpfe, Trikotstrümpfe, Socken und Leggings);
Schuhwaren, nämlich Schuhe, Stiefel, Sportschuhe, Turnschuhe,
Pantoffeln, Sandalen, Riemchensandalen und Espadrilles; Kopfbedeckungen, nämlich Hüte, Mützen und Baskenmützen."
Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den
Widerspruch zurückgewiesen, da die jüngere Marke ungeachtet der Frage der
Warenähnlichkeit selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe einen hinreichend großen Abstand zur Widerspruchsmarke einhalte. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft
der älteren Marke sei nicht liquide, so dass nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden könne. Die durch den zusätzlichen Buchstabe "N" in der Widerspruchsmarke begründete Abweichung trete für das Publikum ohne weiteres erkennbar hervor und entfalte sowohl bei englischer wie deutscher Aussprache eine derart offensichtliche akustische Wirkung, dass der angesprochene Verkehr keine Schwierigkeiten habe, die sehr kurzen Vergleichsmarken
sicher voneinander zu trennen; dieser Buchstabe bleibe auch nicht stimmlos oder
unbetont, sondern werde vom Publikum auch bei flüchtigem Kontakt nicht überhört. Auch schriftbildlich unterschieden sich die beiden Zeichen durch diese Abweichung deutlich. Schließlich scheide auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr
durch gedankliches Inverbindungbringen aus.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
macht zunächst eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend, die sie auf eine eidesstattliche Versicherung der Vizepräsidentin der amerikanischen Firma D… Company, einer Lizenznehmerin der Widersprechenden, und auf weitere Unterlagen, insbesondere Prospekte, Statistiken und
Presseberichten stützt. Beide Zeichen würden für die identischen Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" beansprucht; auch seien die
Dienstleistungen "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" der angegriffenen Marke ähnlich zu den für die Widerspruchsmarke geschützten Waren
"Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Datenverarbeitungsgeräte und Computer". Beide Marken seien klanglich und schriftbildlich verwechselbar, ja nahezu identisch. Der zusätzliche, weiche und stimmlose
Konsonant "N" in der älteren Marke trete klanglich und schriftbildlich nicht weiter in
Erscheinung; die Hinzufügung von Punkten in der jüngeren Marke wiederum werde klanglich überhaupt nicht wahrgenommen und erscheine auch schriftbildlich
nur in irrelevantem Maße.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist dem entgegengetreten. Ihrer Auffassung nach liegt keine erhöhte, sondern vielmehr eine eher unterdurchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vor, da sie als nicht aussprechbare
Bezeichnung, die früher überhaupt nicht schutzfähig gewesen sei, nur einen eingeschränkten Schutzumfang haben könne. Die Vergleichsmarken seien auch nicht
verwechselbar, da der zusätzliche Buchstabe "N" bereits ein Viertel des Gesamtumfangs der älteren Marke ausmache und die jüngere Marke um ein Drittel erweitern würde. Es handele sich hierbei auch nicht um einen unauffälligen Buchstaben, der zu einem grundlegend unterschiedlichen Gesamteindruck der jeweiligen
Marke führe. Dies entspreche auch der Entscheidungspraxis der nationalen und
europäischen Gerichte zu vergleichbaren Buchstabenmarken. Schließlich bestehe
zwischen den Waren "alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte" und
"Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet", für welche die
angegriffene Marke geschützt sei, und den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke keine kennzeichenrechtlich relevante Ähnlichkeit.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte
aufrechterhalten und vertieft. Dabei hat die Inhaberin der jüngeren Marke darauf
hingewiesen, dass die Buchstabenfolge "D.K.Y." für "Don´t Kill Yourself" stehe und
die Marke im wesentlichen nur zur Unterstützung eines gemeinnützigen Programms zur Verhinderung von Selbstmorden Jugendlicher eingesetzt werden soll.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde hat hinsichtlich der für die angegriffene Marke geschützten Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen
von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet" teilweise Erfolg, weil insoweit für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken
Soweit beide Zeichen jeweils für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedekkungen" bestimmt sind, liegt - was zwischen den Beteiligten auch außer Streit
steht - Warenidentität vor. Darüber hinaus ist eine enge Ähnlichkeit auch zwischen
der Dienstleistung "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet" der jüngeren Marke und den Waren "Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer", für welche die Widerspruchsmarke ua geschützt ist, zu bejahen. Denn bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen
ist ua auch ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen (vgl EuGH, GRUR 1998, 922,
923 Tz 23 – Canon). Unter diesem Gesichtspunkt stellen sich Datenverarbeitungsgeräte und die Erstellung von EDV-Programmen als einander ergänzende Produkte und Dienstleistungen dar, da erstere zwingend auf Software zum Betrieb angewiesen sind, die wiederum - als Dienstleistung - erst entwickelt und erstellt werden
muss; häufig ist es sogar so, dass sog Systemhäuser Software entwickeln (also
nicht nur "fertige", also bereits entwickelte Software als Ware liefern), wobei hier
auch nur die Anpassung/Weiterentwicklung bereits vorhandener Software im Vordergrund stehen kann. Dem Kunden ist häufig gar nicht bewusst, ob in das Endprodukt bereits existierende "fertige" Software (also die bloße Ware) unverändert
oder abgewandelt eingebaut wurde oder ob das Gesamtprodukt ganz oder teilweise aus (in Form einer Dienstleistung) völlig neu entwickelter Software besteht. Aus
Sicht des (Privat- wie Firmen-) Kunden macht es also - vorbehaltlich der Lizenzfrage - kaum einen Unterschied, ob ihm von der mit Entwicklung von Software beauftragten Firma eine "fertige" Ware (also eine schon vorhandene, von ihm lizenzierbare) oder eine von dieser erst neu zu entwickelnde Software geliefert wird. Insofern sind die Berührungspunkte zwischen der Dienstleistung "Erstellen von Datenverarbeitungsprogrammen" - über den Zwischenschritt "Datenverarbeitungsprogramm" als Ware - und der Ware "Datenverarbeitungsgeräte" als notwendiges Mittel zur Realisierung des erstellten Datenverarbeitungsprogramms schon so groß,
dass zwischen ihnen eine beachtliche Ähnlichkeit vorliegt (vgl 30 W (pat) 243/93
vom 6. Februar 1995 - zitiert in Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen, 12. Aufl, S 104).
Keine Ähnlichkeit liegt allerdings zwischen den Waren der Widerspruchsmarke auf
der einen Seite und den Waren "alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und
Fruchtsäfte" der angegriffenen Marke vor; dies wird letztlich auch von der Widersprechenden nicht anders gesehen, welche sich hierzu nicht näher geäußert hat.
Mangels Unähnlichkeit dieser Waren liegt daher eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken insoweit nicht vor, so dass die Beschwerde
schon aus diesem Grund teilweise unbegründet ist.
Soweit sich identische oder beachtlich ähnliche Waren und Dienstleistungen gegenüberstehen, hält die jüngere Marke den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke selbst dann nicht ein, wenn man von einer nur normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgeht. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke meint, die Widerspruchsmarke genieße - was dann auch für die
jüngere Marke gelten würde - wegen der Art ihrer Zusammensetzung aus Einzelbuchstaben einen von Haus aus eher unterdurchschnittlichen Schutzumfang, kann
dem nicht gefolgt werden. Denn entgegen ihrer Ansicht gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher, auf welchen nach der Rechtsprechung des
EuGH abzustellen ist (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 – Lloyd; GRUR 1998,
387, 390 – Sabèl/Puma) einer nicht aussprechbaren Buchstabenkombination, welche wie eine Abkürzung wirkt, jegliche betriebliche Hinweisfunktion abspricht, einem ebenfalls aus Einzelbuchstaben neu gebildeten, jedoch aussprechbaren Wort
dagegen Phantasiecharakter beimißt (vgl nunmehr auch BGH GRUR 2001, 344 -
DB-Immobilienfonds; MarkenR 2002, 332 - DKV/OKV). Eine Buchstabenkombination ist nur dann als von Haus aus nicht oder nur schwach kennzeichnungskräftig
zu erachten, wenn sie beschreibende Bedeutung hat (vgl BGH MarkenR 2002,
256 -IMS) oder markenrechtlich verbraucht ist (vgl BGH aaO, S 334 liSp -
OKV/DKV). Diese Voraussetzung ist bei der besonders eigentümlich wirkenden
Buchstabenfolge "DKNY" aber zweifellos nicht erfüllt. Ob die Widerspruchsmarke "DKNY", die eine - von der Inhaberin der angegriffenen Marke unbestritten - bekannte und gut benutzte Modemarke ist, im Bekleidungsbereich darüber hinaus
sogar eine über dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft besitzt, kann hier
dahingestellt bleiben.
Auch bei Zugrundelegung einer normalen Kennzeichnungskraft reicht entgegen
der Auffassung der Markenstelle der zusätzliche Konsonant "N" in der Widerspruchsmarke für einen hinreichenden Abstand der Vergleichsmarken jedenfalls in
klanglicher Hinsicht nicht aus. Denn der Konsonant "N" ist, worauf die Widersprechende zutreffend hingewiesen hat, eher klangschwach. Da er sich in der Mitte
der Widerspruchsmarke findet, ist insbesondere bei schneller Wiedergabe beider
Zeichen - sei es in deutscher oder englischer Aussprache - daher nicht auszuschließen, dass er bei der Aussprache der Widerspruchsmarke akustisch stark zurücktritt und deshalb vom Gegenüber nicht wahrgenommen wird. Demgegenüber
kommen die in beiden Marken gleichermaßen anzutreffenden klangstärkeren
Buchstaben "D" und "K", zumal sie sich jeweils am Markenanfang befinden, und
der wegen seines seltenen Gebrauchs besonders auffallende Endkonsonant "Y"
deutlich zu Gehör. Bei einer nicht jeden laut ganz deutlich akzentuierenden
Sprechweise beider Zeichen, wie sie im Alltagsleben üblich ist, kann auch ein aufmerksamer Verbraucher sie daher leicht verwechseln.
Da eine rechterhebliche Verwechslungsgefahr beider Marken daher für einen Teil
der von der jüngeren Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht
auszuschließen ist, war der Beschluss der Markenstelle daher aufzuheben, soweit
der Widerspruch hinsichtlich der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen
zurückgewiesen wurde, und die Beschwerde im übrigen zurückzuweisen.
Wegen der Kosten des Beschwerdeverfahrens wird auf § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG verwiesen.
Dr. Schermer
Friehe-Wich
Schwarz
Pü