BPatG Beschluss vom 06.05.2003 – 24 W (pat) 94/01

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 94/01 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 398 61 571

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 6. Mai 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele,

sowie der Richter Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der

Beschluß der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 20. September 2000 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke

396 13 003 zurückgewiesen worden ist.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 13 003

wird die Löschung der Marke 398 61 571 angeordnet.

2. Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke 396 13 004

ist die Beschwerde derzeit gegenstandslos.

G r ü n d e

I.

Gegen die Eintragung der farbigen Wort-Bildmarke 398 61 571

für die Dienstleistungen

"medizinische Versorgung"

ist Widerspruch erhoben worden aufgrund der Wortmarken 396 13 003

"M e d i c a r e",

und 396 13 004

"B. B r a u n M e d i c a r e",

die jeweils für u. a. die Waren

"flüssige Seife, flüssige Seifen mit desinfizierender Wirkung;

Mittel zur Körperpflege; Waschlotionen; geruchshemmende

chemische Mittel, nämlich Desodorierungsmittel für den persönlichen Gebrauch; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Wundpflegemittel; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Produkte zur Versorgung pflegebedürftiger Personen,

insbesondere zur Inkontinenz- und Stomaversorgung"

geschützt sind.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Widersprüche mit Beschluß vom 20. September 2000 durch einen Beamten des

höheren Dienstes zurückgewiesen. Der den Marken gemeinsame Bestandteil

"Medicare" sei äußerst kennzeichnungsschwach und der Schutzumfang dieses

Bestandteils in den Widerspruchsmarken daher sehr gering. Außerdem liege zwischen Waren und Dienstleistungen von Natur aus ein gewisser Abstand. Auch

wiesen die Waren und Dienstleistungen im vorliegenden Fall in Hinblick auf Beschaffenheit und übliche Ursprungsbetriebe, Vertriebswege sowie berufliche Ausrichtung der Personen, die solche Dienstleistungen üblicherweise erbrächten bzw.

solche Waren üblicherweise herstellten, große Unterschiede auf. Insgesamt reiche

deshalb die Ähnlichkeit der Marken nicht aus, Verwechslungen zu begründen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zu deren Begründung wird vorgetragen, die Widerspruchsmarke 396 13 003 "M e d i c a r e" werde

für "Bettbeutel" benutzt, welche zur Inkontinenzversorgung durch insbesondere

medizinisches und Pflegepersonal verwendet werden. Die Dienstleistung der jüngeren Marke umfasse alle im medizinischen Bereich vorkommenden Versorgungsfälle, so daß zu den Waren der Widersprechenden enge Berührungspunkte

bestünden. Dies werde besonders deutlich, wenn man bedenke, daß unter der

Widerspruchsmarke Mittel für Inkontinenzkranke vertrieben würden, der moderne

Krankenpflegebereich als Einheit verstanden werde und die Kosten für Medikamente, Hilfsmittel und Dienstleistungen krankenkassenmäßig als Gesamtkosten

miteinander abgerechnet würden. Die sich gegenüberstehenden Marken seien

ähnlich, weil der Gesamteindruck der angegriffenen Marke von dem Zeichenwort

"M e d i C A R E " geprägt werde, das auch die Widerspruchsmarke 396 13 004

präge und der einzige Bestandteil der Widerspruchsmarke 396 13 003 sei. In der

jüngeren Marke sei "MediCARE" das einzige Wort, dem Kennzeichnungskraft zukomme, weil die weiteren Bestandteile lediglich den Tätigkeitsbereich der Firma

bzw. deren Rechtsform bezeichneten. Gegen eine Kennzeichnungsschwäche des

Markenwortes "M e d i c a r e" spreche, daß dieses Wort als Marke eingetragen

worden sei und es sich nicht um einen nachweisbaren Begriff handele, dem eine

rein beschreibende Bedeutung zukomme. Diese Wortneuschöpfung wirke auch

nicht wie ein mehr oder weniger beschreibender Zusatz mit geringer Kennzeichnungskraft.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung

der jüngeren Marke wegen der Widersprüche aus den Marken 396 13 003 und 396 13 004 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke bestreitet die Benutzung der Widerspruchsmarken und trägt vor, zwischen der Dienstleistung der angegriffenen

Marke und den Waren der Widerspruchsmarken bestünden keine Berührungspunkte, die die Annahme der Ähnlichkeit der Waren mit der Dienstleistung rechtfertigt.

Die Widersprechende erachtet die Einrede der Nichtbebnutzung als unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt

der Akten Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache auch Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke

396 13 003 "M e d i c a r e" besteht die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 42

Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Markenrechtslinie, die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist

die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände

des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören

insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und

zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei

der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken

auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen. Hierbei

kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen

wirkt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 "Sabèl/Puma"; BGH GRUR 1996, 198

"Springende Raubkatze"; GRUR 1996, 200 "Innovadiclophont"). Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren,

insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit

der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren

Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt

(EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR Int. 2000, 899

"Marca/Adidas"; BGH GRUR 2000, 506, 508 "ATTACHÉ/TISSERAND";

GRUR 2002, 167, 169 "Bit/Bud" GRUR 2002, 544, 545 "BANK 24"). Nach

diesen Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen gegeben.

1.2. Der Prüfung der Ähnlichkeit der Dienstleistung der jüngeren Marke mit den

Waren der Widerspruchsmarke 396 13 003 ist das Warenverzeichnis in

seiner eingetragenen Form zugrunde zu legen, denn die von der Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom 1. November 2002 erhobene Einrede der Nichtbenutzung ist gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG in

Verbindung mit § 26 Abs. 5 MarkenG unzulässig. Das Widerspruchsverfahren betreffend die Widerspruchsmarke 396 13 003 ist am 20. Juli 1998 abgeschlossen worden, so daß die Frist des § 43 Abs. 1, § 26 Abs. 5 MarkenG erst mit dem 20. Juli 2003 abläuft.

1.3. Die angegriffene Dienstleistung "medizinische Versorgung" und die Waren

"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate

für die Gesundheitspflege; Wundpflegemittel; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Produkte zur Versorgung pflegebedürftiger Personen, insbesondere zur Inkontinenz- und Stomaversorgung" sind als ähnlich iSv § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG anzusehen. Es sind Berührungspunkte zwischen

den vorliegenden Waren und Dienstleistungen insoweit festzustellen, als

pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege,

Pflegemittel; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Produkte zur Versorgung pflegebedürftiger Personen, insbesondere zur Inkontinenz- und Stomaversorgung typischerweise im Zusammenhang mit den Dienstleistungen

der medizinischen Versorgung eingesetzt werden. Zwar sind Dienstleistungen nicht bereits deshalb mit Waren ähnlich, weil die betreffenden Waren bei der Erbringung der Dienstleistungen verwendet werden (vgl. BGH

GRUR 1999, 731, 733 "Canon II"; BPatGE 41, 258, 262 "INDIGO").

Gleichwohl können auch in diesem Verhältnis besondere Umstände die

Annahme einer Ähnlichkeit begründen. Maßgeblich ist hierbei, ob bei den

angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen kann, Ware

und Dienstleistung unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens, sei

es daß der Dienstleistungsbetrieb sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befaßt, sei es daß der Warenhersteller

oder –händler sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich

selbständig betätigt (vgl. BGH GRUR 1999, 586, 587 "White Lion";

GRUR 2000,

883,

884 f

"PAPPAGALLO";

Althammer/Ströbele,

Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rdn 67). Das ist besonders dann der Fall, wenn

sich die gegenüberstehenden Waren bzw. Waren und Dienstleistungen

gegenseitig ergänzen (vgl. BGH BGH GRUR 2001, 507 "REVIAN/EVIAN").

Diese Voraussetzungen erachtet der Senat für die vorliegenden Waren

und Dienstleistungen als erfüllt. Der Begriff der medizinischen Versorgung

ist weit und beinhaltet sowohl stationäre medizinische Versorgung im Krankenhaus oder in Alters- und Pflegeheimen als auch die ambulante Pflege

zu Hause. Nach dem Pflegekostentarif von Krankenhäusern betrifft die

ärztliche und medizinische Versorgung u. a. auch die Versorgung mit Arzneimitteln, Blut, Blutersatzmitteln, Hilfsmitteln, Massagen, Packungen usw.

Die von ambulanten Pflegediensten geleistete medizinische Versorgung

umfaßt z.B. neben Leistungen in der Behandlungspflege wie Verbände und

Wickel, Kathederpflege und –wechsel, Blutzuckerkontrollen, Kälte- und

Wärmebehandlung, Dekubitusversorgung, künstliche Ernährung, Anus-

Praeter-Versorgung, Uringewinnung für die Diagnostik, Injektionen und die

Überwachung von Infusionen, Wundversorgung und Wundpflege, Pflege

nach ambulanten Operationen auch die Versorgung mit Pflegehilfsmitteln

wie etwa Windeln und Krankenunterlagen. Unternehmen, welche Dienstleistungen der medizinischen Versorgung erbringen, geben in diesem Zusammenhang deshalb nicht selten auch pharmazeutische Erzeugnisse

sowie Präparate für die Gesundheitspflege und vor allem Pflegemittel,

Verbandmaterial sowie sonstige Produkte zur Versorgung pflegebedürftiger Personen an ihre Kunden ab. In Krankenhäusern geschieht dies in der

Regel über die Krankenhausapotheke. Bei ambulanter Pflege werden solche Waren oft vom Pflegepersonal miterbracht. Hinzu kommt, daß die

Kunden mit diesen Produkten in die Lage versetzt werden sollen, in Verbindung mit der empfangenen Leistung der medizinischen Versorgung

auch selbst zur Behandlung ihrer Leiden beitragen zu können, indem sie

selbst oder ihre Angehörigen etwa Salben aufbringen, Einreibungen vornehmen, Verbände, Krankenunterlagen und Windeln sowie Hilfsmittel zur

Stomaversorgung wechseln, Medikamente oder Spritzen (z.B. Insulin)

verabreichen usw.. Insoweit liegt der Gedanke nicht fern, daß solche Waren und Dienstleistungen einem gemeinsamen Verantwortungsbereich zuzuordnen sind, der die Ursprungsidentität der Produkte und Leistungen

gewährleistet (vgl. hierzu Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdn 41; vgl. auch

BPatG 24 W (pat) 55/99 "isi B/ISIS B", Zusammenfassung veröffentlicht

auf PROMA PAVIS CD-ROM). Diesem Ergebnis entspricht auch eine gefestigte Spruchpraxis zur vergleichbaren Problematik der Ähnlichkeit der

Dienstleistungen von Friseur- und Schönheitssalons einerseits und kosmetischen Artikeln andererseits (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, S 385 li Sp, 392 rSp mwNachw).

1.4. Eine

relevante Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke

396 13 003 "M e d i c a r e" kann nicht festgestellt werden. Zwar klingt

"Medi-" an die Wörter "Medizin, medizinisch" bzw. "medical" an. Auch hat

das englische Wort "care" die Bedeutung von "Pflege". Jedoch ist "Medi-"

als Abkürzung ganz unterschiedlicher Wörter denkbar, so daß sich dem

Wort in seiner Gesamtheit kein klarer und eindeutiger Sinngehalt entnehmen läßt (vgl. auch HABM R 328/99-3 "MEDI-CARE", Zusammenfassung

veröffentlicht auf PROMA PAVIS CD-ROM).

1.5. Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist stets

vom Gesamteindruck der Marken auszugehen. Weichen - wie im vorliegenden Fall - die Marken in ihrer Gesamtheit betrachtet voneinander ab, so

kann trotzdem eine Verwechslungsgefahr bestehen, wenn übereinstimmende oder ähnliche Markenbestandteile den Gesamteindruck der Kombinationsmarken prägen (vgl. BGH GRUR 1996, 198, 199 "Springende

Raubkatze"; GRUR 1996, 406 "Juwel"; GRUR 1999, 733, 735 "LION

DRIVER"; MarkenR 2000, 20, 21 "RAUSCH/ELFI RAUCH"). Dies ist hier

bei dem Wort "MediCARE" in der angegriffenen Marke der Fall. Da die

Wörter "Biomedizintechnik" und "GmbH" auch breiten deutschen Verkehrskreisen ohne weiteres erkennbar lediglich die Art des Geschäftsbetriebs bezeichnen, der die Dienstleistung erbringt, kommt als betriebskennzeichnendes Kenn- und Merkwort nur noch das farblich hervorgehobene

Wort "MediCARE" in Betracht (vgl. dazu Althammer/Ströbele, aaO § 9

Rn 185, 188; BGH WRP 2002, 256 "IMS Image Management Solutions

GmbH/IMS GmbH"). Gesichtspunkte, die es rechtfertigen würden, von diesen Erfahrungssätzen abzuweichen, etwa, daß es sich bei dem Wort "MediCARE" um eine ganz übliche, nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung

für die angebotene medizinische Versorgung handeln würde, sind – wie

oben ausgeführt - nicht ersichtlich. Da der Bestandteil "MediCARE" mit der

Wortmarke 396 13 003 "Medicare" klanglich identisch ist, sind somit Verwechslungen nicht zu vermeiden.

2. Im Hinblick auf die in Ziffer 1. des Beschluß-Tenors angeordnete Löschung der

angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 13 003 ist

festzustellen, daß der Beschwerde hinsichtlich der Zurückweisung des Widerspruchs aus der Marke 396 13 004 derzeit gegenstandslos ist.

3. Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des

Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Ströbele

Hacker

Guth

Ju