Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 14.05.2003 – 29 W (pat) 203/01
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
14. Mai 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 47 927
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2003 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Grabrucker, der Richterin Pagenberg und des Richters Voit
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. September 1999 und vom
12. Juli 2001 aufgehoben und die Löschung angeordnet für
die Waren und Dienstleistungen
"elektronische, Signal-, Kontrollapparate und -instrumente
(soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung,
Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger, Mechaniken für
geldbetätigte Apparate, Datenverarbeitungsgeräte;
38: Telekommunikation, insbesondere Daten -und Sprachdienstleistungen, Telefonieren, Anrufweiterleitung, Konferenzschaltungen, Dolmetschen;
42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, insbesondere Vermietung der
Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen;
Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern"
2.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Wortmarke 396 47 927
N-Card
mit dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis
Klasse 9:
Elektrische, elektronische, optische, Meß-, Signal-,
Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente
(soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von
Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer.
Klasse 38: Telekommunikation,
insbesondere Daten-
und
Sprachdienstleistungen, Telefonieren, Anrufweiterleitung, Konferenzschaltung, Dolmetschen; Betrieb und
Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen.
Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Dienstleistungen einer Datenbank,
insbesondere
Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten,
Nachrichten und Informationen, Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation
hat der Inhaber der prioritätsälteren IR-Marke 641 657
M-CARD,
die für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
Cartes de crédit et d’identité, munies d’une bande magnétique ou d’un semi-conductéur (puce) ainsi que d’autres supports de données sous forme de cartes.
Cartes d’identité et autres cartes d’admissions sans bande
magnétique et sans semi-conducteur (puce).
Opérations financières en relation avec des cartes de débit
et de crédit et autres services en relation avec les paiements
sans numéraire.
Services en relation avec des réparations.
Services en relations avec des télécommunications.
Services en relations avec les transports et voyages.
Services en relations avec la formation et des manifestations
culturelles.
Services en relations avec la restauration (alimentation) et
l’hébergement
Schutz genießt, Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Erstbeschluß vom 17. Juni 1999 und Erinnerungsbeschluß vom
12. Juli 2001 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Selbst
wenn sich identische oder sehr ähnliche Waren oder Dienstleistungen gegenüberstehen können, reiche der äußerst geringe klangliche und bildliche Abstand zwischen den Vergleichszeichen wegen deren außergewöhnlicher Kennzeichnungsschwäche aus, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt, mit der sie sich in erster Linie
gegen die Beurteilung der Kennzeichnungskraft wendet. Sie führt aus, daß bei der
Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Gesamteindruck maßgeblich sei, zu
dessen Prägung auch schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente
beitragen können. Der Bestandteil "Card" könne allenfalls für die Waren der Klassen 9 und 16 als unmittelbar beschreibend gelten, nicht jedoch für die Dienstleistungen. Das weitere Markenelement "M" der Widerspruchsmarke habe zu den
Waren und Dienstleistungen keinerlei unmittelbaren Bezug. Einzelbuchstaben
seien nach der Rechtsprechung nunmehr im allgemeinen eintragbar. Dem
Gesamtbegriff "M-Card" komme demnach normale Kennzeichnungskraft zu. Die
sich gegenüberstehenden Marken seien schriftbildlich und klanglich hochgradig
ähnlich.
Auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hat die Widersprechende
eine Eidesstattliche Versicherung und Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung eingereicht, auf die Bezug genommen wird.
Die Widersprechende beantragt,
den Erinnerungsbeschluß vom 12. Juli 2001 und den Beschluß
der Markenstelle für Klasse 38 vom 17. Juni 1999 aufzuheben und
die Marke 396 47 927 in vollem Umfang zu löschen.
Die Markeninhaberin stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält den Einwand der Nichtbenutzung mit Ausnahme einer Benutzung der Widerspruchsmarke für Finanzdienstleistungen aufrecht und trägt im übrigen vor,
daß der Markenbestandteil "card" das Gesamtzeichen nicht wesentlich mitpräge,
sondern derart in den Hintergrund trete, daß er nicht geeignet sei, eine Verwechslungsgefahr zu begründen. "Card" sei schon nach der Fassung des Verzeichnisses auch für die Dienstleistungen der Klasse 36 sowie für Telefondienstleistungen beschreibend. Überdies seien Karten auf nahezu allen Gebieten erhältlich. Es stünden sich im wesentlichen nur noch die Buchstaben "N" und "M" gegenüber. Dem Inhaber einer Buchstabenmarke könne lediglich Identitätsschutz
und nicht Schutz gegen den Rest des Alphabets gewährt werden. Die Unterschiede der Marken befinden sich am Anfang von Kurzmarken, so daß sie stärker
beachtet würden. Der durchschnittlich informierte und aufmerksame Verbraucher
müsse sich wegen des Überangebots von Marken mit dem Bestandteil "Card"
oder "Karte" verstärkt auf die unterscheidenden Merkmale konzentrieren. Hilfreich
sei dabei, daß er das "M" mit "Migros", einer bekannten Supermarktkette in der
Schweiz gleichsetze und sofort mit dem Unternehmen der Widersprechenden verknüpfe. Eine derartige Verknüpfung gebe es bei der Marke "N-Card" dagegen
nicht.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Nach Auffassung des
Senats besteht im Umfang der Löschungsanordnung nach § 43 Abs 2 Satz 1 MarkenG zwischen den Marken Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen. Dabei besteht
eine Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise, daß ein geringer Grad
der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der
Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (stRspr vgl BGH GRUR 2002, 544, 545
- Bank 24, BGH MarkenR 2002, 332, 333 - DKV/OKV mwN auch zur Rechtsprechung des EuGH).
1. Für die Frage der Identität bzw Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen
ist wegen der Nichtbenutzungseinrede von den Waren bzw Dienstleistungen auszugehen, für die die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist sowie von den "Finanzdienstleistungen" der Klasse 36, für die die Benutzung nicht mehr bestritten wird.
Die Widersprechende hat zur Überzeugung des Senats aufgrund der Erklärungen
und Angaben der Eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit den eingereichten Unterlagen sowie der Musterkarte die rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke nach Art, Zeit und Umfang hinreichend glaubhaft gemacht.
Die Benutzung der Kunden-Kontokarte umfaßt den Bargeldbezug an den Migrosbank-Automaten und an allen Postomaten sowie das bargeldlose Zahlen in der
Migros und in vielen weiteren Geschäften. Darüber hinaus wird die Widerspruchsmarke
für eine Karte mit einem Computerchip sowie
für ein
Kartenlesegerät verwendet, das mit dem PC des Nutzers verbunden wird und den
leichteren Zugang zum Datennetz der Migrosbank eröffnet und das Internetbanking ermöglicht. Da die Benutzungshandlungen in der Schweiz hier dem deutschen Benutzungszwang entsprechen, sind sie gemäß der Regelung des Art 5 I
des "Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz
betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz" vom
13. April 1892 (BlPMZ 1895, 70, Bestätigung BlPMZ 1955, 292) als rechtserhaltend anzusehen. Sie stellen eine funktionsgemäße Benutzung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 36 der Widerspruchsmarke
dar.
Ausgehend von einer Benutzung der Marke für "Magnet- und Chipkarten, Kartenlesegeräte und sonstige Datenträger" sowie für "Finanzdienstleistungen mit
Zugang zu Datennetzen und dem Internetbanking" besteht Ähnlichkeit zu den
"elektronischen, Signal-, Kontrollapparaten und -instrumenten (soweit in Klasse 9
enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Daten, maschinenlesbaren Datenaufzeichnungsträgern, Mechaniken für
geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte" sowie zu "Telekommunikation"
(vgl Stoppel Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, 104, 105,
202). Aus diesen Gründen kam es nicht mehr darauf an, inwieweit die von der
Widersprechenden erbrachten Finanz- und Dienstleistungen des Internetbankings
zugleich eine Benutzung der Dienstleistungen der Klasse 38 "Services en relations
avec des télécommunications" darstellen, für die die Widerspruchsmarke ebenfalls
Schutz genießt. Die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 42 "Erstellen von
Programmen
für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenkank,
insbesondere Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken,
sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen" umfassen
auch solche, die das Internetbanking sowie das bargeldlose Zahlen ermöglichen;
so daß sich die Marken im Verkehr zur Kennzeichnung gleicher Dienstleistungen
begegnen können und im übrigen enge Ähnlichkeit gegeben ist (vgl Stoppel aaO
S 104, 105 Datenverarbeitungsprogramme = Telefon-, Scheck-, Kredit-, Identifikationskarten BPatG 30 W (pat) 303/96). Schließlich ist anerkannt, daß die beanspruchte Dienstleistung "Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und
Computern" mit den zu berücksichtigenden Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke ähnlich sind
(vgl Stoppel aaO, S 104, 105
- BPatG
24 W (pat) 59/96 und 29 W (pat) 193/86).
2. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mindestens als normal
anzusehen. Zwar ist der Markenbestandteil "Card" für die benutzten Waren und
Dienstleistungen eine beschreibende Angabe und nicht selbständig kollisionsbegründend. Der Buchstabe "M" hat dagegen für die betroffenen Waren und Dienstleistungen keinen beschreibenden Bedeutungsgehalt. Buchstaben unterliegen in
Alleinstellung und in Kombinationen denselben Maßstäben wie andere Markenformen (vgl Amtl. Begr. S 64; BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe K; BGH
WRP 2003, 517, 518 - Buchstabe "Z" (BGH GRUR 2002, 1067, 1069 DKV/OKV).
Ihre Kennzeichnungskraft ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessen.
Die Bezeichnung "M-Card" stellt keine warenbeschreibende Sachaussage dar, die
auf bestimmte Eigenschaften der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen selbst Bezug nimmt. Daher ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.
Davon ausgehend und unter Berücksichtigung der Ähnlichkeit der maßgeblichen
Vergleichswaren ist die Markenähnlichkeit derart groß, daß die Verwechslungsgefahr im Umfang der Teillöschung zu bejahen ist.
Die Marken "M-Card" und "N-Card" sind sich im maßgeblichen Gesamteindruck
nach Zeichenbildung, Wortlänge, Klangrhythmus und Schriftbild äußerst ähnlich.
Dabei darf für die Prüfung der Verwechslungsgefahr der schutzunfähige gemeinsame Bestandteil "Card" nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben und
der Markenvergleich nicht auf die Elemente "M" und "N" beschränkt werden.
Vielmehr kann der beschreibende Markenteil im Zusammenhang mit weiteren
Ähnlichkeiten beider Marken ihrem Gesamteindruck nach als zusätzlicher Grund
für die Bejahung der Verwechslungsgefahr Bedeutung haben (vgl Ströbele/Hacker
aaO § 9 Rdn 330, 331 mwN). Das ist hier der Fall. Die den Gesamteindruck mit
prägenden Buchstaben "M" und "N", die bereits für sich genommen die
ähnlichsten Buchstaben des Alphabets darstellen, sind mit
identischen,
selbständig nicht kollisionsbegründenden Markenelementen in gleicher Weise zu
einer Einheit verbunden, die ein nahezu identisches Gesamtklang- bzw -schriftbild
ergibt. Auch wenn es sich um relativ kurze Zeichen handelt und sich die einzige
Abweichung am betonten und stärker beachteten Wortanfang befindet, ist der
Unterschied zwischen den Buchstaben M und N zu gering, um für einen
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsabnehmer ein Auseinanderhalten der Marken in der unsicheren Erinnerung zu gewährleisten. Denn die ohnehin sehr geringe Differenz der Großbuchstaben "M"
und "N" wird noch dadurch vermindert, daß die Konsonanten in ihrer Klang- und
Bildwirkung durch die nachfolgende identische Aussprache und visuelle Aufnahme
beeinflußt werden.
Für eine Auferlegung von Kosten nach § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG bestand keine
Veranlassung.
Grabrucker
Pagenberg
Richter Voit ist abgeordnet und kann daher nicht unterzeichnen.
Grabrucker
Hu