BPatG Beschluss vom 28.05.2003 – 28 W (pat) 177/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 177/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 54 341.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

28. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Stoppel, die Richterin Schwarz-

Angele und den Richter Paetzold

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 10.99

G r ü n d e

I.

Die nachfolgend wiedergegebene, als dreidimensionale Marke (im Original farbig)

für eine Vielzahl von Waren der Klassen 29, 30 und 31, darunter

"Brot, feine Backwaren, Konditorwaren"

angemeldete Darstellung

siehe Abb. 1 am Ende

ist von der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patentamts teilweise, und

zwar allein für die vorgenannten Waren, wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft mit der Begründung zurückgewiesen worden, die Anmeldung erschöpfe sich in der bloßen Wiedergabe der äußeren Form der versagten Waren,

der der Verkehr angesichts der marktüblichen Erscheinungsform und der im

Backwarensektor vielfältigen Gestaltungsformen mangels entsprechender Gewöhnung und Anhaltspunkte iS markenrechtlicher Originalität keine Individualität

beimesse, um darin das Kennzeichen eines bestimmten Unternehmens zu sehen.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde macht der Anmelder geltend, daß

Schutz primär für die besonderen Gestaltungselemente der Ware und ihrer dreidimensionalen Abbildung beansprucht werde. Die für die Bejahung der Unterscheidungskraft erforderliche Eigenart ergebe sich aus dem nicht zum vertrauten

Formenschatz gehörenden Erscheinungsbild eines vertikal aufgeschnitten Brotlaibs mit Frischkäsefüllung, was für das angesprochene Warengebiet neu sei, aus

dem Rahmen des üblichen falle und damit typisch auf den Anmelder als Hersteller

hinweise.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Für den Senat ist bereits zweifelhaft, ob der angemeldeten Form, die sich auch

nach dem Vorbringen des Anmelders in einer naturalistischen Wiedergabe der

versagten Waren erschöpft, als dreidimensionales Gebilde überhaupt Markenfähigkeit im Sinne von § 3 MarkenG zukommt oder ob nicht ein Fall des § 3 Absatz

2 MarkenG vorliegt, denn der Anmelder trägt selbst vor, daß die Ware von der besonderen Formgebung geprägt sei und mithin aus einer Form bestehe, die durch

die Art der Ware bedingt wird. Unabhängig von dieser Vorfrage fehlt der angemeldeten Darstellung aber auch nach Auffassung des Senats zumindest jegliche Unterscheidungskraft; sie ist daher nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG von der Eintragung

in das Markenregister ausgeschlossen.

Die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Gebilden der vorliegenden Art nach

§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erfordert wie bei allen anderen markenfähigen Darstellungen die Feststellung von Tatsachen, ob und inwieweit der Verkehr diesen in

bezug auf die konkret beanspruchten Waren eine Hinweisfunktion auf die betriebliche Herkunft der Waren beimißt. Dabei ist von dem Erfahrungssatz auszugehen,

daß bei Marken, die lediglich aus der Form der Ware bestehen, eine Eignung, sie

von Erzeugnissen anderer Unternehmen zu unterscheiden, idR nur dann gegeben

ist, wenn sie durch ihre Eigenheiten auffallen, vom Gewohnten und Erwarteten

abweichen und dadurch im Gedächtnis der Abnehmer haften bleiben. Das ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall, da es sich bei der beanspruchten Darstellung um

typische Aufbackrohlinge handelt, wie sie in jedem Supermarkt zu finden sind. Da

der Verkehr auf dem vorliegend beanspruchten Gebiet der Backwaren an die Verwendung solcher Formen als bloße Warengestaltung gewöhnt ist, stellt sich für ihn

die als Marke beanspruchte Darstellung mithin nur als ein Produkt unter vielen

ohne jegliche betriebliche Hinweisfunktion dar. Das gilt selbst bei einer erstmaligen Verwendung dieser speziellen Form, wie sie vom Anmelder behauptet wird,

da wie ausgeführt auf dem Gebiet der versagten Waren im Zuge entsprechender

Marketing- und Absatzmaßnahmen ständig neue Warenformen von verschiedenen Herstellern auf dem Markt erscheinen, wovon bereits die Markenstelle zurecht

ausgegangen ist und wovon sich jedermann bei einem Blick in das Warenangebot

zB eines Supermarktes überzeugen kann. Der Anmelder verkennt in diesem Zusammenhang, daß bei der speziellen Gestaltung von Waren der vorliegenden Art

zwar durchaus eine gewisse Kreativität mitspielen kann, diese die angemeldete

Form aber nicht zwingend phantasievoll im Sinne einer unterscheidungskräftigen

Marke macht. Denn Kreativität bei der Gestaltung von Erzeugnissen ist auch und

gerade auf dem fraglichen Warensektor zur Erweckung eines Kaufanreizes von

besonderer Bedeutung. Eine neu eingeführte Form, zumal wenn sie sich wie vorliegend an vertraute Erscheinungsbilder anlehnt, vermag deshalb beim Verbraucher nicht zwangsläufig schon den Eindruck zu erwecken, es handele sich um die

speziell kennzeichnende Form der Ware eines bestimmten Unternehmens.

Dagegen spricht auch der Umstand, daß der Verkehr dem Marktauftritt in dieser

Form bei den vorliegend versagten Waren tagtäglich ausgesetzt ist, so daß bei

ihm eine Gewöhnung eingetreten ist, in einer solchen Darstellung der Ware nur

diese selbst zu sehen, der äußeren Formgebung indes keinerlei kennzeichnende

Funktion beizumessen, solange sich diese in dem ihm geläufigen verkehrsüblichen Rahmen bewegt. Daß die angemeldete Darstellung bzw. die Formgebung

der Ware selbst über diesen Rahmen hinausgeht und über die im Sinne modernen

Lebensmitteldesigns ansprechende Gestaltung der Ware hinausreichende Elemente aufweist, die sich von einer bloßen Warendarstellung - und zwar gerade auf

dem vorliegenden Warengebiet - individualisierbar abheben, ist für den Senat

nicht ersichtlich. Die abgebildete Ware bzw. die Ware selbst müsste vielmehr

Gestaltungselemente aufweisen, die sich von den bereits üblichen Gestaltungen

soweit abheben, daß der Verkehr in der Ware nicht nur eine beliebige und möglicherweise ansprechende Variation der bereits bekannten Formen sieht, sondern

darüber hinaus das Kennzeichen eines Unternehmens. Das ist indes wie ausgeführt vorliegend nicht der Fall.

Aufgrund dieser tatsächlichen wie rechtlichen Umstände muß im Ergebnis davon

ausgegangen werden, daß der Verkehr der Formgebung der beanspruchten Waren und der gewählten Darstellungsform grundsätzlich nicht die Bedeutung als

betrieblicher Herkunftshinweis beimißt, sondern diese nur als Teil der Ware bzw.

als die Ware selbst ansieht. Markenrechtlich bedeutet diese Feststellung, daß der

angemeldeten Darstellung zumindest in Bezug auf die versagten Waren jegliche

Unterscheidungskraft fehlt und ihr deshalb von der Markenstelle zurecht insoweit

die Eintragung versagt worden ist, so daß auch die Beschwerde als unbegründet

zurückgewiesen werden mußte.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Bb

Abb. 1