Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 24.09.2003 – 29 W (pat) 131/02
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
24. September 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 399 13 449
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin
Grabrucker, die Richterin Pagenberg und die Richterin k.A. Fink
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke
CYBERCITY POLICE
deren Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wie folgt lautet:
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren; Künstlerbedarfsartikel; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten;
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;
Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in
Klasse 28 enthalten;
Klasse 35: Merchandising;
Klasse 38: Telekommunikation, insbesondere Neue Medien;
Klasse 41: Unterhaltung, insbesondere Filmproduktion, Fernseh-
und Rundfunkunterhaltung, Produktion von Shows,
Fernseh- und Rundfunkprogramme;
Klasse 42: Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten
hat der Inhaber der Wortmarke 2 079 254
CyberCity
die für die Waren und Dienstleistungen
Mit Programmen und Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Peripheriegeräte für Computer und Datenverarbeitungsgeräte, nämlich
Geräte zur Dateneingabe, Geräte zur Datenausgabe, Geräte zur
Datenspeicherung sowie Datenübertragungsgeräte; Beratung zur
Hard- und Softwareauswahl unabhängig von der Lieferung dieser
Waren; Erstellung von Analysen und Pflichtenheften geeignet als
Programmiergrundlage für Dritte; Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung; Betrieb eines Elektronic-Mail-Systems, insbesondere durch Sammeln, Speichern, Aktualisieren, Analysieren,
Übermitteln, Weiterleiten und Liefern von Daten und sonstigen Informationen sowie Abbildungen für andere; Betrieb einer Datenbank, nämlich durch Sammeln, Speichern, Aktualisieren, Analysieren, Übermitteln, Weiterleiten und Liefern von Daten und sonstigen
Informationen sowie Abbildungen für andere. GK 9, 38, 42
eingetragen ist, Widerspruch erhoben.
Auf die Einrede der Nichtbenutzung hat der Widersprechende Benutzungsunterlagen eingereicht und das Löschungsbegehren wegen Verwechslungsgefahr nur
noch auf die Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke
Druckereierzeugnisse; Spiele, soweit in Klasse 28 enthalten; Telekommunikation, insbesondere Neue Medien; Unterhaltung, insbesondere Filmproduktion, Fernseh- und Rundfunkunterhaltung, Produktion von Shows, Fernseh- und Rundfunkprogramme
gerichtet.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch durch Beschluß vom 9. April 2002 zurückgewiesen. Sie hat die Benutzung dahingestellt sein lassen, weil auch bei Warenidentität und normaler
Kennzeichnungskraft keine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Zeichen unterschieden sich hinreichend durch den zusätzlichen Bestandteil „POLICE“. Der Gesamteindruck werde nicht durch den Bestandteil „CYBERCITY“ geprägt, weil die
Bestandteile gleichgewichtig seien und keines die angebotenen Waren und
Dienstleistungen beschreibe. Eine assoziative Verwechslungsgefahr sei nicht festzustellen, weil allein die Tatsache, dass es sich bei „CyberCity" um einen Teil eines Firmennamens handele, kein Serienzeichen begründe.
Hiergegen hat der Widersprechende Beschwerde eingelegt. Er geht von der teilweisen Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke mit den angegriffenen Waren und Dienstleistungen der jüngeren
Marke aus. Die Widerspruchsmarke besitze normale Kennzeichnungskraft. Der
Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde durch den Wortbestandteil
„CYBERCITY“ geprägt, während der weitere Bestandteil
„POLICE“ eine
thematisch beschreibende Angabe für „Druckereierzeugnisse, Spiele“ und die
Unterhaltungsdienstleistungen der Klasse 41 enthalte. Es bestehe unmittelbare
Verwechslungsgefahr, aber auch die Gefahr, daß die Vergleichsmarken
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.
Der Widersprechende beantragt,
den Beschluß der Markenstelle für Klasse 16 vom 9. April 2002 aufzuheben und die Löschung der Marke „CYBERCITY POLICE“ wegen der Marke „CyberCity“ mit älterem Zeitrang anzuordnen.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung hat er sich zunächst in vollem Umfang auf die Ausführungen des
angefochtenen Beschlusses bezogen, nach Erörterung der Sach- und Rechtslage
in der mündlichen Verhandlung das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der
jüngeren Marke 399 13 449 aber durch Verzicht auf die Waren „Spiele, soweit in
Klasse 28 enthalten“, und auf die Dienstleistungen „Telekommunikation, insbesondere Neue Medien; Unterhaltung, insbesondere Filmproduktion, Fernseh- und
Rundfunkunterhaltung, Produktion von Shows, Fernseh- und Rundfunkprogramme“ eingeschränkt.
II
Die zulässige Beschwerde hat nach der Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke keinen Erfolg. Hinsichtlich der
verbliebenen Waren und Dienstleistungen der Marke 399 13 449 fehlt es für eine
Löschung nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG an der Verwechslungsgefahr.
Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller Umstände des
Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung der
maßgeblichen Faktoren der Waren/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der
Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage- bzw
Widerspruchsmarke in dem Sinne auszugehen, dass ein geringerer Grad der
Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aufgewogen
wird und umgekehrt (vgl BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlußstück mwN).
Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der verbliebenen Waren und Dienstleistungen
der jüngeren Marke mit denen der Widerspruchsmarke sind wegen der wirksam
erhobenen Einrede mangelnder Benutzung nur die benutzten Waren oder
Dienstleistungen der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (§ 43 Abs 1 Sätze 2
und 3 MarkenG). Die Benutzung der Widerspruchsmarke ist auf der Grundlage der
Eidesstattlichen Versicherung des Widersprechenden vom 9. April 2000, der CyberCity Homepage sowie der Zeitungsberichte aus dem Jahr 1995 nach Art, Zeit
und Umfang zwar für die eingetragenen Dienstleistungen des „Betriebs eines
Elektronic-Mail-Systems, insbesondere .....“ sowie des „Betriebs einer Datenbank,
nämlich durch Sammeln, Speichern, Aktualisieren, Analysieren, Übermitteln,
Weiterleiten und Liefern von Daten und sonstigen Informationen sowie Abbildungen für andere“, nicht aber für die „Mit Programmen und Daten versehenen maschinenlesbaren Datenträger aller Art“ glaubhaft gemacht worden. Damit fehlt es
an einer benutzten Ware, die die Grundlage einer Warenähnlichkeit von „Bild-,
Ton- und Datenträgern“ bzw von „mit Software-Programmen versehenen
Datenträgern“ einerseits und den „Druckereierzeugnissen“ der jüngeren Marke
andererseits bilden könnte (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen, 12. Aufl, 2002, 113; BPatG 32 W (pat) 66/00 und 33 W (pat)
182/98).
Die zu berücksichtigenden Dienstleistungen des Betriebes eines elektronischen
Mailsystems bzw einer Datenbank der Widerspruchsmarke sind ihrerseits unähnlich mit den Dienstleistungen der Klasse 35: „Merchandising“ und 42: „Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten“, für die die jüngere Marke Schutz beansprucht. Darüber hinaus besteht weder eine Ähnlichkeit der benutzten Online-Dienstleistungen des Widersprechenden weder mit den Waren „Papier, Pappe
(Karton) und Waren aus diesen Materialien“ sowie den übrigen in Klasse 16 eingetragenen Waren noch mit den „Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spielzeug; Turn- und Sportartikeln, soweit in Klasse 28 enthalten“ der
angegriffenen Marke.
Die fehlende Ähnlichkeit hinsichtlich der nach der Einschränkung verbliebenen
Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke mit den als benutzt glaubhaft
gemachten Dienstleistungen des Widersprechenden kann durch die übrigen für
die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren der
Kennzeichnungskraft und der Markenähnlichkeit nicht ausgeglichen werden. Die
wechselbezogene Kompensation setzt einen wenn auch nur geringen Grad von
Ähnlichkeit der zu berücksichtigenden Vergleichswaren bzw -dienstleistungen
voraus (vgl. BGH GRUR 1999, 245 - LIBERO). Aus diesem Grund kommt es für
die Entscheidung über den Widerspruch bzw über die Beschwerde nicht mehr
darauf an, daß der Widerspruchsmarke normale Kennzeichnungskraft zukommt
und Markenähnlichkeit anzunehmen ist. Denn aus der in § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
unmittelbar übernommenen Vorschrift des Art 4 Abs 1 Buchst. b) MarkenRL ergibt
sich, daß eine Verwechslungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn
eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Marken- oder der Warenähnlicheit
gänzlich fehlt (BGH aaO – [LIBERO; EuGH GRUR 1998, 922 - CANON Tz 22]).
Da nach Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der
jüngeren Marke aber keine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen der beiden
Marken mehr vorliegt, ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen und die
Beschwerde zurückzuweisen.
Für eine Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit nach § 71 Abs 1
Satz 1 MarkenG besteht keine Veranlassung.
Grabrucker
Pagenberg
Fink
Cl