Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 01.10.2003 – 32 W (pat) 230/02
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 397 40 724
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom
1. Oktober 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und
Richter Rauch
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 26. August 1997 angemeldete, für die Waren
fetthaltige Brotaufstriche; Butter; Buttercreme; Eier; Eigelb; Eipulver; Eiweiß (Eiklar); Erdnußbutter; Erdnüsse (verarbeitet); Speisefette; Fette für die Herstellung von Speisefetten; Fleisch (konserviert); Fleischkonserven; gepökelte Fleischwaren; gekochte,
konservierte, tiefgekühlte oder kandierte Früchte; Fruchtschalen;
Früchte in Alkohol; Früchtescheiben; Fruchtgelees; Fruchtmark;
Fruchtsalat; Gallerten für Speisezwecke; Speisegelatine; Gelees
für Speisezwecke; Gemüse (konserviert); Gemüsekonserven;
Milchgetränke; Ingwerkonfitüre; Joghurt; Kakaobutter; kandierte
Früchte; Kartoffelchips; Käse; Kokosbutter; Kokosfett; getrocknete
Kokosnüsse; Kokosöl; Konfitüren; Maisöl; Mandeln (verarbeitete);
Margarine; Marmeladen; Milch; Milchgetränke mit überwiegendem
Milchanteil; Milchprodukte; Molke; verarbeitete Nüsse; gekochtes
Obst; konserviertes Obst; tiefgekühltes Obst; Obstkonserven;
Obstsalat; Öle für Speisezwecke; Olivenöl für Speisezwecke;
Palmkernöl für Speisezwecke; Palmöl für Speisezwecke; Pektin
für Speisezwecke; Pflanzensäfte für die Küche; Proteine für Speisezwecke; Rahm; Rapsöl für Speisezwecke; Rosinen; Pflanzensäfte für die Küche; Fruchtsalat; Obstsalat; Gemüsesalat; Schalen
von Früchten; Schinken; Schlagsahne; Schweinefleisch; Schweineschmalz; Sesamöl; Sonnenblumenöl für Speisen; Speck; Speisefette; Speisegelatine; Speiseöle; Suppen, Kraftbrühen; Suppenpräparate; Speisetalg; Thunfisch; Tofu; Tomatenpüree; Tomatensaft für die Küche; Wurstwaren; Yoghurt; konservierte Zwiebeln;
Aniskörner; pflanzliche Aromastoffe für Getränke (ausgenommen
ätherische Öle); Backaromen (ausgenommen ätherische Öle);
Auszugsmehl; feine Backwaren; Beizmittel (Fleisch-) Mittel zum
Zartmachen für Haushaltszwecke; Bindemittel für Kochzwecke;
Bindemittel für Speiseeis; Biskuits; Bohnenmehl; Bonbons; Brioches (Gebäck); Brot; Brötchen; belegte Brote; Butterkeks; Zuckerwaren als Christbaumschmuck; Cornflakes; Couscous
(Grieß); Custard (Vanillesoße); Speiseeis; Speiseeispulver; Erdnußkonfekt; Essenzen für Nahrungszwecke (ausgenommen ätherische Essenzen und Öle); Essig; Teigfermente; Getreideflocken;
Fondants; Geleefrüchte (Süßwaren); Gebäck; Gelèe royale für
Nahrungszwecke (nicht für medizinische Zwecke); geschälte
Gerste; Gerstenmehl; Gerstenschrot; Getränke (pflanzliche Aromastoffe) ausgenommen ätherische Öle; Kaffeegetränke; Kakaogetränke; Schokoladengetränke; Getreideflocken; Getreidepräparate; Gewürze; Gewürzmischungen; Gewürznelken; Glukose für
Nahrungszwecke; Gluten für Nahrungszwecke; Grieß; Hafergrütze
für Nahrungszwecke; geschälter und gequetschter Hafer; Nahrungsmittel auf der Grundlage von Hafer; Haferflocken; Backhefen; Hefetabletten, nicht für medizinische Zwecke; Honig; Ingwer;
Kaffee; Kaffee-Ersatz; Kaffee-Ersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage; Kaffeearomen; Kakao; Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke;
Kandiszucker für Speisezwecke; Karamellen; Kartoffelmehl für
Speisezwecke; Kaugummis (nicht für medizinische Zwecke);
Kekse; Ketchup (Soße); Kleber für Nahrungszwecke; Kleingebäck;
Kochsalz; Konservierungssalz für Lebensmittel; Kräcker (Gebäck);
Kuchen; pulverförmige Kuchenmischungen; Kuchenteig; eßbare
Kuchenverzierungen; Lakritze; Lebkuchen; Mais; Maisflocken;
Maismehl; Maltose; Malz für Nahrungszwecke; Malzextrakte für
Nahrungsmittel; Malzzucker; Mandelkonfekt; Marzipan; Marzipanrohmasse; Mayonnaise; Mehl für Nahrungszwecke; Mehlspeisen;
Melasse; Melassesirup; Milchbrei für Nahrungszwecke; Milchschokolade als Getränk; Mühlenprodukte; Müsli; Würzzubereitungen für Nahrungsmittel; Pasteten; Pastillen; Petits Fours; Pfannkuchen (Crepes); Pfefferkuchen; Pfefferminz für Konfekt; Pfefferminzbonbons; Piment (Gewürz); Pizzas; Popcorn; Propolis für
Nahrungszwecke (Bienenprodukt); Pudding; Puffmais; Reis; Reiskuchen; Safran; Sago; Sahnestandmittel; Sandwiches; Tomatensaucen; Saucen (Würzen); Sauerteig; Schokolade; Schwarzkümmel; Semmeln; Senf; Melassesirup; Sojamehl; Speiseeis; Speisestärke; Stärke für Nahrungszwecke; Stärkeprodukte für Nahrungszwecke; Süßungsmittel (natürliche); Tee; Kuchenteig; Teigfermente; Tomatensoße; Torten; Traubenzucker für Nahrungszwecke; Vanille; Vanilleersatzstoffe; Waffeln; Würzmittel; Würzzubereitungen für Nahrungsmittel; Zimt; Zuckermandeln; Zuckerwaren,
Konfekt; Zwieback; Zucker; Hafer; Haselnüsse; Hopfen; Kakaobohnen (roh); Pflanzenkeime; Kleie; Kokosnüsse; Kopfsalat; Getreidekörner; Ölkuchen; frische Küchenkräuter; Kürbisse; Mais;
Maiskuchen; Malz für Brauereien und Brennereien; Mandeln;
Mastfutter für Tiere; Nüsse; frisches Obst und Gemüse; Oliven
(frisch); unbehandelter Reis; Roggen; Samenkörner; Sesam; Weizen
eingetragene Marke 397 40 724
ist Widerspruch erhoben aus der Marke 1 006 164
di-eto
die seit dem 11. August 1980 für
diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke und für medizinische
Zwecke; diätetische Erzeugnisse, nämlich Fleisch- und Fischwaren,
Fleisch-, Fisch-, Gemüse-, Obst-, Suppen- und Fertiggerichtkonserven, in Essig eingelegtes Obst und Gemüse, Dörrobst, Dörrgemüse, Gemüseextrakte für Nahrungszwecke, Fruchtnektare, Marmeladen, Konfitüren, Fleisch-, Fisch-, Frucht- und Gemüsegallerten, geröstete und/oder gesalzene und/oder gewürzte Mandeln, gekörnte Fleischbrühe, Fleischbrühwürfel, Fleischbrühersatzwürfel,
Fleischbrühextrakte, Fleischextrakte, Suppenpräserven, Pflanzenfleischextrakte, Suppenwürzen in flüssiger und fester Form, Suppenpräparate in flüssiger und fester Form, Suppeneinlagen, nämlich Teigwaren und getrocknetes Gemüse, Suppenmehle, Suppenpulver, getrocknete und konservierte Erbsen, Bohnen und Linsen,
Kartoffelflocken und -schnitzel für Nahrungszwecke, Erbsmehl, getrocknetes Eiweiß und Eigelb für Nahrungszwecke; Milch, Puddinge, die unter Verwendung von Milcherzeugnissen hergestellt
sind, eingedickte Molke, Molkeneiweiß für Nahrungszwecke, Butter,
Margarine, Käse, Speiseöl, Backöl, Mandelöl, Tee, Tee- Extrakte,
Teekonserven, Zucker, Sirup, nämlich eingedickte und gesüßte
Frucht- und Rübensäfte, Speisesalz, Grieß, Graupen, Grütze, Haferflocken, Reis, Sago, Tapioka, Kartoffelmehl, Paniermehl, Mehle,
auch mit Zusatz von Kakao und Schokolade, Mais- mehl, Maispulver, Reismehl, Reisflocken, Reisgrieß, Gewürze, Gewürzdrogen,
Gewürzmischungen, Gewürzsalze, süße und salzige Soßen in flüssiger, fester und pulverisierter Form, Essig, Senf, Vanille, Vanillezucker, Karamel, Milchzucker, Fruchtzucker, Speisegeliermittel für
Backzwecke, Speisegelatine, Fruchtaromen (ausgenommen ätherische Öle) für Nahrungszwecke, Backaromen (ausgenommen ätherische Öle), Kakao, Haferkakao, Schokolade, Schokoladenpulver,
Zucker-, Back- und Konditorwaren, Hefe, Kefirfermente, Puddinge
und Puddingpulver, auch mit Zusatz von getrockneten Früchten,
Speiseeispulver, Malzpräparate (soweit in den Klassen 5 und 30
enthalten), Malzextrakte, Malzeiweiß für Nahrungszwecke, süße
Kremspeisen, Stärke für Nahrungszwecke, Teigwaren, Geflügelprodukte, künstliche und natürliche Süßstoffe und Zuckeraustauschstoffe
eingetragen ist.
Der Markeninhaber
hat
die Einrede mangelnder Benutzung
des
Widerspruchszeichens erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr durch zwei Beschlüsse, von
denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt, der Abstand zwischen den Vergleichsmarken
sei auch bei Unterstellung einer rechtserhaltenden Benutzung sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausreichend. Die Waren der Widerspruchsmarke wendeten sich an ein Publikum, das beim Kauf von
Lebensmitteln sehr bewusst vorgehe und deshalb der Gefahr von Verwechslungen weniger ausgesetzt sei als das übliche Publikum. Außerdem sei die Widerspruchsmarke wegen Anlehnung an den Begriff „Diät“ kennzeichnungsschwach.
Die Vergleichsmarken unterschieden sich nicht nur visuell, sondern auch klanglich, nämlich in der Silbenzahl (die jüngere Marke sei zwei-, die ältere dagegen
dreisilbig) und in der Betonung (die jüngere Marke werde auf „di“, die ältere auf
der Mittelsilbe „e“ betont). Der in der Widerspruchsmarke zusätzlich vorhandene,
hell klingende und lautstarke Vokal „e“ bewirke ein von der jüngeren Marke deutlich verschiedenes Klangbild. Außerdem bewirke die Begriffsassoziation zwischen
der Widerspruchsmarke und dem Wort „Diät“ eine Merk- und Unterscheidungshilfe.
Gegen diese Entscheidungen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke hat sie bereits im Verfahren vor
dem Amt eine eidesstattliche Versicherung mit Umsatzzahlen aus den Jahren
1994, 1996 und 1998 sowie eine große Zahl von Warenetiketten vorgelegt. Zur
Begründung ihrer Beschwerde trägt sie vor, angesichts identischer bzw. überdurchschnittlich ähnlicher Waren und umfangreicher Benutzung des Widerspruchszeichens seien die klanglichen Unterschiede nicht ausreichend. Die Vokalfolge „ie“ werde immer wie „i“ ausgesprochen, d.h. die ältere Marke klinge wie
„dito“. Optisch sei der Aufbau des Anmeldezeichens dem der Widerspruchsmarke
sehr angepasst. Beide Zeichen begännen mit „di“, dann folge eine kleine räumliche Trennung, und beide Zeichen endeten mit „to“. Der Verbraucher gehe davon
aus, dass in der jüngeren Marke das „e“ weggelassen worden sei, er mache sich
aber keine Gedanken darüber, warum dem so sei. Vielmehr werde er im Anmeldezeichen das ihm bekannte, weil umfangreich benutzte Widerspruchszeichen
erkennen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die
angefochtenen Beschlüsse
der Markenstelle
vom
11. Januar 2001 und vom 28. Mai 2002 aufzuheben.
Der Inhaber der angegriffenen Marke stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er bestreitet die rechtserhaltende Benutzung des Widerspruchszeichens. In der
von der Widersprechenden als Benutzungsnachweis vorgelegten Form ihres Zeichens sei der Bindestrich in „di-eto“ weggelassen worden, weshalb sich diese
Form auch klanglich deutlich von der eingetragenen Form unterscheide. Auch
komme der Widerspruchsmarke kein erhöhter Schutzumfang zu, weil keine nennenswerte Anzahl von Verbrauchern Kenntnis von diesem Zeichen besitze. Zur
Frage der Markenähnlichkeit schließt sich der Markeninhaber den Argumenten der
Prüfungsstelle an.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer
Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn und soweit wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität
oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren für das Publikum
die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die
Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung
der Verwechslungsgefahr
ist unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in
Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der
Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr; vgl. BGH GRUR 2002, 626, 627 - IMS).
2.
Bei Anlegung dieser Maßstäbe besteht im vorliegenden Fall für das
Publikum keine Gefahr von Verwechslungen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob
das Widerspruchszeichen i.S.d. § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG in rechtserhaltender
Weise benutzt worden ist.
a)
Die Kennzeichnungskraft des für diätetische Erzeugnisse eingetragenen
Widerspruchszeichens ist wegen der leicht erkennbaren Anlehnung an den Begriff
„Diät“ (bzw. das englische „diet“) von Haus aus schwach. Zugunsten der Widersprechenden kann unterstellt werden, dass sich der Schutzumfang ihres Zeichens
durch die in der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Umsatzzahlen auf ein
durchschnittliches Maß erhöht hat. Aus diesem Grund braucht auch nicht der
Frage nachgegangen zu werden, ob diese Umsätze mit einer den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke nicht verändernden Markenform getätigt
worden sind (§ 26 Abs. 3 MarkenG).
b)
Die beiderseitigen Waren liegen, so weit sie nicht identisch sind, überwiegend im Bereich enger Ähnlichkeit. Daran ändert nichts, dass die Widerspruchsmarke – im Unterschied zur jüngeren Marke - für diätetische Erzeugnisse eingetragen ist. Im Einzelfall können sich diätetische Erzeugnisse in der stofflichen Zusammensetzung oder im Herstellungsverfahren von anderen Produkten unterscheiden. Allerdings können auch die Waren der jüngeren Marke im Rahmen einer diätetischen Ernährung Verwendung finden. Für den Verbraucher sind die
Unterschiede nicht in jedem Fall erkennbar. Außerdem werden sowohl diätetische
als auch „normale“ Lebensmittel oft von denselben Unternehmen hergestellt, in
denselben Vertriebsstätten nebeneinander angeboten und sie dienen auch sich
ergänzenden Ernährungszwecken (vgl. PAVIS PROMA; Kliems, 25 W (pat)
177/98).
c)
Bei einem Vergleich der beiden Marken in ihrer jeweils eingetragenen Form
besteht in schriftbildlicher Hinsicht – auch bei identischen Waren - keine Verwechslungsgefahr. Nach ihrem Gesamteindruck unterscheidet sich die jüngere
Marke schon durch ihre grafische Ausgestaltung von der Widerspruchsmarke.
Selbst bei einer bloßen Gegenüberstellung des Wortelements „dito“ der jüngeren
Marke, und auch unter Einbeziehung des zwischen den Anfangsbuchstaben „di“
und den Endbuchstaben „to“ eingefügten Abstands, kann der Unterschied zur
Schreibweise der älteren Marke (mit zusätzlichem Bindestrich und zusätzlichem
Buchstaben „e“) nicht übersehen werden.
d)
Auch der klangliche Markenabstand ist ausreichend. Durch die Schreibweise „di-eto“ wird bei der Widerspruchsmarke eine dreisilbige Aussprache und
auch klangliche Trennung zwischen „i“ und „e“ vorgegeben. Diese Aussprache
wird zusätzlich durch die offensichtliche Anlehnung der Marke an das Wort „Diät“
nahegelegt. Daraus folgt eine unterschiedliche Betonung der beiden Markenwörter
(auf der ersten bzw. der mittleren Silbe). Außerdem ist das zusätzliche „e“ in der
Wortmitte von „di-eto“ unüberhörbar, zumal es gedehnt ausgesprochen wird und
dadurch die Aussprache der Widerspruchsmarke im Vergleich zur angefochtenen
Marke insgesamt in die Länge zieht.
3.
Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Winkler
Viereck
Rauch
Ju