BPatG Beschluss vom 22.10.2003 – 28 W (pat) 179/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 179/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

22. Oktober 2003

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 397 11 103

hat der 28. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent-

und Markenamts vom 1. Juni 2001 und vom 16. Juli 2002 aufgehoben, soweit der Widerspruch auch für die Waren

„auf Fett basierende Zubereitungen für Brot, feine

Backwaren und Teig und daraus bestehende Produkte,

Mehle und Getreidepräparate, Brot und Brotprodukte,

Brötchen süßer und pikanter Geschmacksrichtung,

feine Backwaren und Konditorwaren, Zutaten für feine

Backwaren und Konditorwaren“

zurückgewiesen worden ist.

Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 046 082

die Löschung der Marke 397 11 103 angeordnet.

G r ü n d e

I.

Eingetragen für eine Vielzahl von Waren der Klassen 29 und 30, unter anderem

aus dem Bereich der Back- und Getreideerzeugnisse, ist seit dem 16. Juni 1997

die Wort-Bild-Marke 397 11 103

siehe Abb. 1 am Ende

Widerspruch eingelegt hat die Inhaberin der ebenfalls für diverse Back- und Getreidepräparate der Klassen 29 und 30 geschützten Marke 2 046 082

siehe Abb. 2 am Ende

die seit dem 30. September 1993 eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch zurückgewiesen, weil keine Gefahr von Verwechslungen zwischen

beiden Marken bestehe. Auch vor dem Hintergrund teils identischer, teils sehr

ähnlicher Waren hielten die Marken im Gesamteindruck den erforderlichen Abstand ein. Die Widerspruchsmarke werde nicht durch den identischen Bestandteil

"ÄHRENSTARK" geprägt, weil dieser beschreibende Anklänge aufweise, die den

Verkehr davon abhielten, die Firmenkennzeichnung der Widerspruchsmarke

wegzulassen und die Marke allein danach zu benennen. Auf die Benutzungslage

käme es daher nicht an.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke einreicht und rügt, dass

die Markenstelle nicht ausreichend die normale Kennzeichnungskraft des Bestandteils „ÄHRENSTARK“ berücksichtigt habe, der durchaus als Kenn- und

Merkwort in der angegriffenen und der Widerspruchsmarke diene.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende ihren Widerspruch beschränkt und beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und auf den Widerspruch die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren „auf

Fett basierende Zubereitungen für Brot, feine Backwaren und

Teig und daraus bestehende Produkte, Mehle und Getreidepräparate, Brot und Brotprodukte, Brötchen süßer und pikanter Geschmacksrichtung, feine Backwaren und Konditorwaren, Zutaten

für feine Backwaren und Konditorwaren“ anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält ihre Nichtbenutzungseinrede aufrecht, weil keine markenmäßige Verwendung der Widerspruchsmarke dargetan sei. Im übrigen schließt sie sich den Ausführungen der angefochtenen Beschlüsse an und verweist auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Verwechslungsgefahr bei Kombinationszeichen, die aus einer Firmen- und einer lediglich kennzeichnungsschwachen Produktkennzeichnung zusammengesetzt sind. Die Bezeichnung „Ährenstark“ werde

lediglich als Hinweis auf die Brotqualität verstanden, zumal sie durch Verwendung

von Ausrufezeichen und Unterstreichungen als werbemäßige Anpreisung eingesetzt sei. Daher trete die in Größe und Anordnung optisch herausgehobene Firmenkennzeichnung "AGRANO" in der Widerspruchsmarke nicht in dem Umfang

zurück, wie die Widersprechende angenommen habe.

II.

Die auf die im Tenor aufgeführten Waren beschränkte, zulässige Beschwerde der

Widersprechenden ist begründet, da die Vergleichsmarken insoweit verwechselbar ähnlich im Sinne von § 9 Abs.1 Nr. 2 MarkenG sind.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, wobei von einer Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der

Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke auszugehen ist.

Was die Warenlage betrifft, ist von der Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise bestritten worden. Nach Auffassung des Senats

hat die Widersprechende eine Benutzung gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG jedenfalls

für die in der eidesstattlichen Versicherung aufgeführten Waren „Fertigmix-Produkte, Halbmix-Produkte, Backmittel“ hinreichend glaubhaft gemacht. Die von der

Markeninhaberin gegen eine markenmäßige Verwendung erhobenen Bedenken

greifen nicht durch. In den eingereichten Verwendungsbeispielen ist zwar der Bestandteil „Ährenstark“ nicht immer entsprechend der eingetragenen Form unter der

Firmenkennzeichnung angebracht, sondern auch daneben oder darüber. Dadurch

ist aber der kennzeichnende Charakter im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG nicht

verloren gegangen. Vielmehr ist hierfür entscheidend, ob beide Formen in ihrer

Kennzeichnungskraft übereinstimmen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7.Aufl.

2003, § 26 Rdn. 154 m.w.N.). Nachdem der streitige Bestandteil „Ährenstark“ in

den Verwendungsbeispielen weder in Größe oder Lesbarkeit entscheidend zurücktritt, bleibt die Widerspruchsmarke in ihrer Kennzeichnungskraft unverändert,

zumal damit zu rechnen ist, dass die Abweichungen vom Publikum gar nicht bewusst wahrgenommen werden, was für eine rechtserhaltende Benutzung spricht

(vgl. Ströbele/Hacker a.a.O., Rdn. 161).

Auch die Verwendung der Widerspruchsmarke unter Hinzufügung weiterer markenmäßig herausgestellter Bezeichnungen wie

„Crusta/S“,

„Bäckerlob“,

„POMSTICKS“, „PomPan“ oder „Kutscherbrot“ schließt die rechtserhaltende Benutzung nicht aus, da es sich hierbei ersichtlich um zulässige Mehrfachkennzeichnungen handelt, die die Einzelwaren identifizieren. Gegenüber diesen ist jedenfalls

die Widerspruchsmarke gerade durch ihre Anordnung darüber auch so herausgestellt, dass sie als selbständiger betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird.

Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin spielt es keine Rolle, ob in der

konkreten Benutzung der Bestandteil „Ährenstark“ in den Hintergrund tritt oder als

reine Werbeanpreisung verstanden wird. Entscheidend ist vielmehr, dass die Widerspruchsmarke insgesamt nicht in ihrem Charakter verändert wird, was hier zu

bejahen ist.

Hinsichtlich der benutzten Waren stehen sich identische bzw. hochgradig ähnliche

Produkte gegenüber, was auch von der Markeninhaberin nicht in Abrede gestellt

wird. Deshalb ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein eher strenger

Maßstab anzulegen, auch wenn sich sämtliche Waren nur an gewerbliche Abnehmer und damit Fachverbraucher richten. Der danach erforderliche deutliche

Abstand zur älteren Widerspruchsmarke wird von der jüngeren Marke nicht mehr

eingehalten.

Zwar werden die Marken in ihrer Gesamtheit wegen der deutlich unterschiedlichen

grafischen Gestaltung und der Länge der Wortbestandteile nicht miteinander verwechselt werden und genau so wenig kann eine Verwechslungsgefahr allein

schon aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die sich gegenüberstehenden

Marken identische Bestandteile aufweisen, so dass die Gefahr von Verwechslungen, wie auch die Beteiligten richtig erkannt haben, nur dann in Betracht kommt,

wenn der in den Vergleichsmarken identisch enthaltene Bestandteil "Ährenstark"

isoliert kollisionsbegründend gegenübergestellt wird.

Grundsätzlich wird einer Marke durch ihre Eintragung Schutz nur in der eingetragenen Form gewährt, da im Eintragungsverfahren nur die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit geprüft wird. Daraus folgt jedoch nicht,

dass bei der Prüfung der Gefahr von Verwechslungen zwischen einer jüngeren

Marke und einer älteren Widerspruchsmarke ausnahmslos von der jeweiligen

Marke in ihrer Gesamtheit auszugehen ist. Maßgebend ist vielmehr jeweils der

Gesamteindruck der betreffenden Marke, der in Ausnahmefällen vorrangig auch

durch einen von mehreren Bestandteilen bestimmt werden kann. Kollisionsbegründend ist ein solcher Bestandteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn er den Gesamteindruck der Marke dergestalt prägt, daß

neben ihm ein weiterer oder mehrere andere Bestandteile in den Hintergrund treten. Bei Wort-Bild-Marken trifft dies in der Regel auf die Wortbestandteile als einfachster und kürzester Bezeichnungsform zu (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O. § 9

Rdn. 434 m.w.N.), so dass insofern die Bildbestandteile zumindest für die klangliche Verwechslungsgefahr unberücksichtigt bleiben.

Setzt sich zusätzlich eine Marke - wie hier die Widerspruchsmarke - aus einer

Herstellerangabe und einem weiteren Bestandteil zusammen, so ist im Einzelfall

zu prüfen, ob die Herstellerangabe etwa deshalb in den Hintergrund tritt, weil die

angesprochenen Verkehrskreise sich vorrangig an einer in der Marke neben der

Herstellerangabe enthaltenen weiteren Bezeichnung orientieren. Als maßgebliche

Kriterien für die Beurteilung dieser Frage kommt es neben der Bekanntheit oder

zumindest Erkennbarkeit des Firmennamens der Widersprechenden auch auf die

Kennzeichnungskraft des neben diesem in der Widerspruchsmarke enthaltenen

Bestandteils sowie die Bezeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Warensektor an (BGH GRUR 2002, 342 "Astra/Estra Puren" mwNachw.).

Dass vorliegend der Firmenname der Widersprechenden gerade für die hier betroffenen Fachkreise ohne weiteres erkennbar, wenn nicht sogar bekannt ist, wird

auch von der Markeninhaberin nicht bestritten; soweit sie allerdings aus diesem

Umstand sowie der optischen Gestaltung der Widerspruchsmarke schließt, dass

schon deshalb der weitere Bestandteil "Ährenstark“ den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke nicht prägen könne, ist das für den Senat nicht nachvollziehbar.

Eine solche Beurteilung käme nur dann in Betracht, wenn sich die angesprochenen Verkehrskreise auf dem hier relevanten Warengebiet bei aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Marken tatsächlich ausschließlich an der Unternehmensbezeichnung orientieren oder dieser gegenüber anderen Warenkennzeichnungen eine vergleichsweise stärkere Bedeutung zumessen würden. Dies ist

im vorliegenden Fall weder geltend gemacht worden noch anderweitig ersichtlich.

Ansonsten ist die Prägungswirkung abhängig von der Kennzeichnungskraft der

jeweils gewählten Produktbezeichnung; je griffiger und einschlägiger die Produktmarke ist, um so mehr tritt die Herstellerangabe als überflüssig in den Hintergrund.

Bei aus Firmen- und Produktkennzeichnung kombinierten Marken erhält in diesen

Fällen die kennzeichnungskräftige Produktbezeichnung dann Vorrangstellung und

wird vom Verkehr als die eigentliche Warenkennzeichnung angesehen mit der

Folge, dass in markenregisterrechtlicher Sicht dieser Bestandteil damit den Gesamteindruck der Marke prägt. So liegen die Dinge auch hier, da es sich bei dem

in beiden Marken identischen Wort "Ährenstark" um einen im Kontext der beanspruchten Waren reinen Phantasiebegriff handelt, der sich aufgrund seiner Kürze

und Prägnanz durchaus als Produktkennzeichnung eignet und vom Verkehr auch

entsprechend aufgegriffen wird. Hierfür spricht zunächst, dass die angegriffene

Marke ohne diesbezügliche Beanstandung eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist aber auch nicht ersichtlich, welcher beschreibende Anklang darin enthalten

sein soll. Die Behauptung der Markeninhaberin sowie der Markenstelle, es handele sich lediglich um einen schlagwortartigen und werbewirksamen andeutenden

Hinweis auf die besondere Qualität, ist rein spekulativ. Zum einen ist der Sinngehalt des Wortes reichlich diffus, zumal es lexikalisch nicht nachweisbar ist. Selbst

wenn die Verkehrskreise - nach einer Reihe von gedanklichen Schritten - zu der

Vorstellung gelangen sollten, zur Herstellung der Widerspruchswaren seien widerstandsfähige oder vielleicht auch besonders kornhaltige Ähren verwendet worden,

lässt sich hieraus kein für die Abnehmer bedeutsamer Umstand erkennen. Jedenfalls hat die Markeninhaberin dies für die betroffenen Backmischungen und

Backmittel nicht behauptet. Auch wenn man dem streitigen Bestandteil eine Werbeanpreisung mit dem Sinngehalt wie etwa „bärenstark“ entnehmen wollte, so

wäre sie doch zweifellos sprachunüblich und damit fantasievoll, womit dem Wort

zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzubilligen ist.

Für den Senat bestehen daher keine Bedenken, diesen Bestandteil aus den Vergleichsmarken isoliert kollisionsbegründend heranzuziehen, so dass sich identische Markenwörter gegenüberstehen, was angesichts der Warensituation

zwangsläufig zur Annahme einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr führt.

Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerde der Markeninhaberin

keinen Erfolg haben. Zu einer Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung,

MarkenG § 71.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Bb

Abb. 1

Abb. 2