BPatG Beschluss vom 22.10.2003 – 32 W (pat) 341/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 341/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

22. Oktober 2003

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 300 66 312

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2003 durch den Richter Viereck als

Vorsitzenden sowie die Richter Rauch und Sekretaruk

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die Eintragung der am 4. September 2000 für

Wasserenthärtungsgeräte und –anlagen

angemeldeten Marke 300 66 312

BESTE-Wasseroptimat

ist aus der älteren deutschen Marke 397 60 058 (eingetragen am 12. Mai 1998)

Widerspruch erhoben worden. Die Widerspruchsmarke genießt u.a. Schutz für

Wasserleitungsgeräte; Installation von Wasserleitungsgeräten.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss

vom 24. Juni 2002 zurückgewiesen.

Selbst bei Zugrundelegung einer gewissen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren der Klasse 11 halte die jüngere Marke einen zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ausreichenden Abstand zur Widerspruchsmarke ein. Die angegriffene Marke werde im Gesamteindruck nicht durch den Bestandteil "Wasseroptimat" geprägt. Dieser sei gegenüber der voranstehenden, mit Bindestrich verbundenen Bezeichnung "BESTE" nicht deutlich hervorgehoben, das Publikum habe

daher keine Veranlassung zu einer gesonderten Verwendung des zweiten Wortbestandteils. Außerdem weise "Wasseroptimat" einen beschreibenden Aussagegehalt (i.S.v. Wasserverbesserer bzw. Wasserverbesserung) auf; diesem Wort

komme eine noch geringere Kennzeichnungskraft zu als dem auf einen Nutzen

oder Vorteil hinweisenden Bestandteil "BESTE". Mithin unterschieden sich die

Vergleichsmarken klanglich deutlich voneinander. In schriftbildlicher Hinsicht sei

der Markenabstand bedingt durch die Unterschiede in der graphischen Ausgestaltung noch größer. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich

miteinander in Verbindung gebracht werden könnten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden.

Seiner Ansicht nach ist nicht nur von Warenähnlichkeit, sondern von Warenidentität auszugehen. Dem Bestandteil "BESTE" der jüngeren Marke, der ersichtlich

das Firmenschlagwort der Markeninhaberin sei, komme nicht die Eignung zu, die

konkreten Einzelwaren ihrer Herkunft nach zu unterscheiden. Der Bindestrich vermöge weder für noch gegen die Annahme eines Gesamtbegriffs zu sprechen. Die

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei nicht schwach. Der Begriff

"Wasseroptimator" sei zwischenzeitlich in Alleinstellung vom Deutschen Patent-

und Markenamt ohne jede Beanstandung als Marke (Nr. 377 108) registriert worden. Die sich somit gegenüberstehenden Bezeichnungen "WASSER OPTIMA-

TOR" und "Wasseroptimat" seien sowohl akustisch als auch optisch äußerst ähnlich.

Der Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle

für Klasse 11 vom

24. Juni 2002 aufzuheben und die Marke 300 66 312 zu

löschen.

Weiterhin stellt er den Antrag,

die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Die Markenstelle habe die Schriftsätze der Gegenseite seinen Bevollmächtigten

erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss übermittelt, mithin sei ihm das

rechtliche Gehör nicht in ausreichendem Maße gewährt worden.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der angefochtene Beschluss habe zur Frage der Warenähnlichkeit gar nicht

abschließend Stellung genommen, da eine Verwechslungsgefahr mangels Markenähnlichkeit verneint worden sei. Der im Kennzeichenrecht herrschende Grundsatz, dass zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen sei, gelte

nach der Rechtsprechung nach wie vor uneingeschränkt. Insbesondere neben

einem nur schwach kennzeichnenden Bestandteil - wie hier "Wasseroptimat" -

trete die Herstellerangabe regelmäßig nicht zurück. Abgesehen davon werde

"BESTE" vom Verkehr gar nicht als solche aufgefasst, da es sich bei der Markeninhaberin nicht um ein bekanntes Produktionsunternehmen handele. Vielmehr

weise der Sinngehalt dieses Wortes auf eine Beschaffenheitsangabe hin. Zudem

habe "Wasseroptimat" in Folge des beschreibenden Aussagegehalts nur geringe

Kennzeichnungskraft, so dass dieser Bestandteil den Gesamteindruck der jüngeren Marke nicht prägen könne. Insgesamt seien die Unterschiede beider Marken

so offensichtlich, dass selbst bei Zugrundelegung von Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr sicher ausgeschlossen werden könne.

In einem am 2. Juni 2003 eingegangenen Schriftsatz hat die Markeninhaberin die

Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Der Widersprechende hat daraufhin Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden

Nutzung seiner Marke vorgelegt (eidesstattliche Versicherung, Rechnungskopien,

Faltprospekte, Aufkleberetiketten).

In der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin die Eignung dieser

Glaubhaftmachungsunterlagen in Frage gestellt. Die eidesstattliche Versicherung

sei firmenmäßig und nicht – wie erforderlich – persönlich abgegeben, es sei nicht

ersichtlich, dass die angegebenen Umsatzzahlen sich auf den inländischen Vertrieb bezögen, die unter der Bezeichnung "WASSER OPTIMATOR liquid" vertriebene Ware falle als Flüssigkeit (Chemikalie) nicht unter das Warenverzeichnis der

Widerspruchsmarke. Der Widersprechende hat erwidert, die von ihm als Einzelunternehmer abgegebene Erklärung stehe einer persönlichen gleich, die genannten Umsätze seien im Inland erzielt worden, was bei einem kleinen, nur regional

tätigen Unternehmen auf der Hand liege, 98 % der getätigten Umsätze bezögen

sich auf die im Warenverzeichnis genannten Wasserleitungsgeräte.

II.

Die Beschwerde des Widersprechenden ist zulässig, jedoch mangels Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken nicht begründet.

1.

Fraglich erscheint bereits, ob der Widersprechende auf die zulässigerweise

erhobene Nichtbenutzungseinrede (§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG) hin eine rechtserhaltende Benutzung seiner Marke in ausreichender Weise glaubhaft gemacht

hat. Die in Form eines Geschäftsbriefes an die eigenen Verfahrensbevollmächtigten abgegebene und firmenmäßig gezeichnete eidesstattliche Versicherung begegnet einerseits wegen dieser formalen Mängel Bedenken (BPatGE 33, 228

- Lahco), die aber möglicherweise gerade bei einem Einzelunternehmer nicht

durchschlagend sind. Andererseits bestehen im Hinblick auf die in den ergänzenden Glaubhaftmachungsunterlagen auch als unter der Widerspruchsmarke – mit

dem Zusatz "liquid" – als benutzt angegebene Betriebsflüssigkeit Zweifel, ob und

ggf. in welchem Umfang sich die angeführten Umsatzzahlen tatsächlich auf die

registrierten Waren (Wasserleitungsgeräte) beziehen. Die in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, 98 % der Umsätze bezögen sich auf Geräte,

ist jedenfalls in keiner Weise belegt und somit nicht nachprüfbar.

2. Selbst wenn aber zugunsten des Widersprechenden von der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit einer rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen wird, kann

dem Widerspruch nicht stattgegeben werden, weil die Vergleichsmarken unter keinem Gesichtspunkt der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr unterliegen (§ 42

Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).

Nach diesen Vorschriften ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke

älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten

Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich

der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der

Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Ähnlichkeitsgrad der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen

werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 – IMS).

a) Ob der für die Widerspruchsmarke registrierte weite Oberbegriff Wasserleitungsgeräte auch die – wesentlich spezielleren – Wasserenthärtungsgeräte und

-anlagen der jüngeren Marke mitumfasst – und somit Warenidentität anzunehmen

wäre -, kann letztlich dahingestellt bleiben, weil auch bei einer Verneinung dieser

Frage eine hochgradige Warenähnlichkeit vorliegt.

b) Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist gering, er beruht im wesentlichen auf der bildlichen Ausgestaltung. Die Wortbestandteile WASSER

OPTIMATOR sind – einzeln ebenso wie in der Zusammenfassung – für Wasserleitungsgeräte kaum kennzeichnungskräftig. Hinsichtlich des Wortes WASSER

bedarf dies keiner weiteren Ausführungen. Der Begriff OPTIMATOR personifiziert

unverkennbar das im Deutschen gebräuchliche Verb optimieren. Die Wortfolge

WASSER OPTIMATOR vermittelt somit den für breite Verkehrskreise ohne weiteres verständlichen Sachhinweis, dass so gekennzeichnete Geräte eine bestmögliche (optimale) Wasserqualität gewährleisten, zumindest aber der Verbesserung

der Wasserqualität dienen. Zwar mag die Wortzusammenstellung als solche neu

sein (was möglicherweise das Deutsche Patent- und Markenamt zur Registrierung

als Wortmarke in Alleinstellung bewogen hat). Im Kollisionsfall, wie hier im Widerspruchsverfahren, entbindet die Registrierung als solche die zur Entscheidung

berufene Stelle (Deutsche Patent- und Markenamt ebenso wie Bundespatentgericht) nicht davon, den konkreten Schutzumfang zu bestimmen, der vorliegend

- wie ausgeführt – weit unterhalb des durchschnittlichen Bereichs liegt.

c) Angesichts dieser Kennzeichnungsschwäche reichen bereits sehr geringe

Abweichungen zur jüngeren Marke für den Ausschluss einer Verwechslungsgefahr

aus, zumal wenn diese – wie hier – einen weiteren, jedenfalls nicht kennzeichnungsschwächeren Wortbestandteil enthält. Ob das vorangestellte und durch die

Schreibweise in Versalien herausgehobene Wort BESTE, das zudem mit dem

nachfolgenden, auch hier wie eine Sachangabe wirkenden Begriff Wasseroptimat

durch den Bindestrich als zusammengehörig ausgewiesen ist, nicht doch überwiegend als Herstellerangabe (Firmenschlagwort) gewertet wird, ist letztlich nicht entscheidungserheblich, weil eine solche jedenfalls neben äußerst kennzeichnungsschwachen Wortelementen als den Gesamteindruck (mit-)prägend berücksichtigt

werden muss (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn. 424 m.w.Nachw.).

Aber selbst bei einer Vernachlässigung des Eingangsbestandteils BESTE unterscheidet sich das Wort Wasseroptimat, das im Hinblick auf seine Endung –mat in

warenbeschreibender Weise auf ein automatisch arbeitendes Gerät, welches

Wasser optimal aufbereitet, hinweist, noch hinreichend deutlich von dem durch

seine Endung –OR stärker personifizierenden Begriff OPTIMATOR. Bei am Rande

der Schutzfähigkeit stehenden, weil auf die Wirkungsweise hinweisenden Begriffen, schließt ein derartiger, bei isolierter Betrachtung nicht sehr großer Unterschied in der Wortbildung eine Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen unter

jedem maßgeblichen Gesichtspunkt – schriftbildlich, klanglich und begrifflich –

aus. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich in Verbindung

gebracht und deshalb – assoziativ – verwechselt werden, weil einem kennzeichnungsschwachen Begriff wie WASSER OPTIMATOR (bzw. –optimat) die Eignung

fehlt, als Stammbestandteil mit Hinweiskraft auf das Unternehmen der Widersprechenden zu wirken.

3. Der Senat hat davon abgesehen, die beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 MarkenG) anzuordnen. Die Markenstelle hat zwar das

rechtliche Gehör des Widersprechenden verletzt, indem sie die Schriftsätze der

Markeninhaberin erst zusammen mit ihrer Sachentscheidung dem Widersprechenden zugestellt hat, dieser mithin nicht die Möglichkeit hatte, die Argumente der

Gegenseite rechtzeitig zur Kenntnis zu nehmen und ggf. inhaltlich zu erwidern.

Allerdings erweist sich dieser Verfahrensfehler des Amtes letztlich nicht als

ursächlich für die Einlegung der Beschwerde (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., § 71

Rdn. 61), weil nicht zu erwarten war, dass die Markenstelle eine andere Entscheidung in der Sache getroffen hätte, wenn der Widersprechende seine – wie der

Ausgang des Verfahrens in der Beschwerdeinstanz zeigt – letztlich nicht tragfähige Beurteilung der Sach- und Rechtslage rechtzeitig hätte vorbringen können.

4. Gründe für eine Kostenauferlegung (§ 70 Abs. 1 MarkenG) sind nicht ersichtlich.

5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Weder ist eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordert die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 MarkenG). Die maßgeblichen Fragen liegen

vielmehr auf tatrichterlichem Gebiet in der Beurteilung des Schutzumfangs der

Widerspruchsmarke und des zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Markenabstands bei jeweils nur schwach kennzeichnenden Wortbestandteilen in beiden kollidierenden Marken.

Viereck

Rauch

Sekretaruk

Na/Fa