BPatG Beschluss vom 19.11.2003 – 28 W (pat) 45/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 45/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

19. November 2003

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 300 00 487

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Schramm und Paetzold

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 25. November 2002 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 56 004 wird die Löschung der angegriffenen Marke 300 00 487 angeordnet.

G r ü n d e

I.

Gegen die für

„Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne, Quark,

Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im wesentlichen

bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine

und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse- und

Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungsmittel, diätetisches Joghurt

für nicht medizinische Zwecke;

Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver.“

eingetragene Wortmarke

Prolac

ist Widerspruch erhoben aus der für die Waren

„Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frischkäse,

Sahne, Rahm, Sauerrahm, Kondensmilch, Joghurt, Buttermilch,

Kefir, alkoholfreie Milch- und Mischmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Fertigdesserts aus Joghurt, Quark und

Sahne, auch mit Zusatz von Kräutern und/oder zubereiteten

Früchten, Müslizubereitungen, im wesentlichen bestehend aus

Sauerrahm, Sauermilch, Joghurt, Kefir, Quark, zubereiteten

Früchten und Zerealien; Milchreis, Grießbrei; Mineralwässer und

kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke,

Fruchtgetränkte und Fruchtsäfte“

eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 396 56 004

PRO’AC.

Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Marken selbst vor dem Hintergrund teilweise identischer Waren im Gesamteindruck noch einen ausreichenden Abstand in Klang und Bild einhielten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal die Widerspruchsmarke angesichts zahlreicher vergleichbarer Markeneintragungen im Register

eher kennzeichnungsschwach bzw. allenfalls nur durchschnittlich kennzeichnungskräftig sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die Markenwörter angesichts des Unterschiedes nur im Mittelkonsonanten „l“ in Klang und

Bild für hochgradig ähnlich hält, was vor dem Hintergrund identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren, bei denen es sich dazu noch um billige Verbrauchsgüter

handele, zwingend zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Vor diesem

Hintergrund könne auch nicht erwartet werden, dass der Verbraucher in der angegriffenen Marke in der 2.Silbe „lac“ etwa einen Hinweis auf Milch erblicke.

Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den

Abstand der Marken zueinander für ausreichend, da die Widerspruchsmarke zum

einen wegen des unübersehbaren Hinweises auf die Vitamine „A“ und „C“ nicht als

einheitliches Wort, sondern wie „pro-ah-ce“ ausgesprochen werde und zum anderen aufgrund des zeichenrechtlich verbrauchten Bestandteils „pro“ eine deutliche

Kennzeichnungsschwäche aufweise.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und auch begründet, da die

Vergleichsmarken verwechselbar ähnlich im Sinne von §§ 42 Abs 2 Nr 1, 9 Abs 1

Nr 2 MarkenG sind.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der

Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten

Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die

sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Nach diesen Grundsätzen muss im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr bejaht werden.

Was die Warensituation betrifft, können sich nach der Registerlage identische

bzw. hochgradig ähnliche Waren gegenüber stehen, bei denen weiter kollisionsfördernd wirkt, dass von diesen Artikeln des täglichen Bedarfs breiteste Verkehrskreise angesprochen werden, die auch als mündige und situationsadäquat verständige Endverbraucher im Umgang mit Kennzeichnungen erfahrungsgemäß

nicht immer besondere Sorgfalt walten lassen. Bei dieser Ausgangslage sind im

System der Wechselwirkung zwischen Waren- und Markenähnlichkeit die Anforderungen an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Abstand der Marken wesentlich höher anzusetzen, als das die Markenstelle getan

hat, zumal die hierfür gegebene Begründung einer vermeintlichen Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke schon deshalb nicht überzeugen kann,

weil die Markenstelle an anderer Stelle des angefochtenen Beschlusses der Widerspruchsmarke (richtigerweise) „durchschnittliche Kennzeichnungskraft“ zubilligt. Dass im Register eine Vielzahl vergleichbar gebildeter Marken mit dem Bestandteil „pro“ oder „ac“ zu finden sind, besagt für sich genommen allenfalls, dass

es sich hierbei um zeichenrechtliche beliebte Kürzel handelt, die indes ohne

Kenntnis der tatsächlichen Benutzungslage keine zwingenden Rückschlüsse auf

die Kennzeichnungskraft erlauben (BGH GRUR 2002,626 „IMS“; Ströbele/Hacker,

MarkenG 7.Aufl.2003 § 9 Rdnr.316).

Diesen erhöhten Anforderungen werden die Marken vorliegend ersichtlich nicht

mehr gerecht, da der einzige Unterschied in der Wortmitte klanglich wie bildlich

überhaupt nicht ins Gewicht fällt, zumal die Gefahr besteht, dass dieser bei zB

schlechten Übermittlungsbedingungen im verbalen Bereich untergeht oder bei

entsprechender graphischer Darstellung wegen der Ähnlichkeit des Buchstaben „l“

mit dem bei der Widerspruchsmarke an dieser Stelle befindlichen Apostroph erst

gar nicht wahrgenommen wird. Für die von der Markeninhaberin favorisierte Aussprache der Widerspruchsmarke sieht der Senat keinen hinreichenden Anhaltspunkt, da der Apostroph nicht trennt, sondern regelmäßig den Ausfall eines Buchstaben anzeigt, vorliegend mithin eher die Nähe zur angegriffenen Marke verstärkt. Im übrigen bieten die Bezeichnungen von der Wort- und Begriffsbildung her

auch keine Hilfestellung gegen ein eventuelles Verhören oder ein fehlerhaftes

Erinnerungsbild. Dass der Verkehr den Marken ihm ggfls. vertraute Kürzel entnehmen kann, ändert solange nichts an der rechtlichen Beurteilung, wie diese in

beiden Marken gleichermaßen vorkommen. Um die Silbe“ lac“ in der angegriffenen Marke als Hinweis auf Milchprodukte zu identifizieren und als Merkhilfe heranzuziehen, müsste der Verkehr die Marken einer analytischen Betrachtung unterziehen, wovon erfahrungsgemäß aber gerade nicht ausgegangen und diesem

Argument daher markenregisterrechtlich keine entscheidungsrelevante Bedeutung

beigemessen werden kann. Wegen der klanglichen wie schriftbildlichen, fast

schon als identisch anzusehenden Nähe der Markenwörter tangiert die angegriffene Marke damit in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang den Schutzbereich

der Widerspruchsmarke, so dass auf den Widerspruch ihre Löschung anzuordnen

war.

Der angefochtene Beschluss der Markenstelle war damit auf die Beschwerde der

Widersprechenden aufzuheben. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand nach der Sach- und Rechtslage keine Veranlassung.

Stoppel

Schramm

Paetzold

Bb