BPatG Beschluss vom 04.02.2004 – 32 W (pat) 33/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 33/02

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

4. Februar 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 399 55 860

(hier: Löschungsverfahren S 158/00)

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2004 durch den Richter Viereck als Vorsitzenden sowie die Richter Rauch und Sekretaruk

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenabteilung 3.4 - vom 27. November 2001 insoweit aufgehoben, als die Marke 399 55 860

für die Dienstleistung „Telekommunikation“ gelöscht worden

ist. Insoweit wird der Löschungsantrag zurückgewiesen.

2.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die am 10. September 1999 angemeldete und am 2. März 2000 für die

Dienstleistungen

„Telekommunikation; Unterhaltung; Verpflegung“

in das Markenregister eingetragene deutsche Marke 399 55 860

Ü 30-Party

ist am 15. Juni 2000 Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse gestellt worden.

Der Markeninhaber hat der Löschung widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 27. November 2001 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil diese nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG schutzunfähig sei.

„Ü 30-Party“ bezeichne die Art der Veranstaltung und die Zielgruppe (Personen

über 30 Jahre). Derartige Parties würden von vielen Veranstaltern angeboten. Die

Bezeichnung sei allgemein verständlich und nicht mehrdeutig, da der Verkehr unter diesem Begriff nicht eine Party mit mehr als 30 Leuten oder von längerer Dauer

als 30 Stunden verstehe. Unter „Telekommunikation“ könne der Zugriff auf Internet-Webseiten verstanden werden, auf denen sich Interessierte über Zeit und Ort

von Ü 30-Parties informieren könnten. Dem Beschluss waren Belege aus dem Internet über die Verwendung dieses Begriffs (sowie der Bezeichnungen Ü 30,

Ü 30 Party-Hits, über 30 Party) beigefügt.

Der Markeninhaber hat Beschwerde eingelegt. Er beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 27. November 2001 aufzuheben.

Seiner Ansicht nach ist die Marke unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Insbesondere der Bestandteil „Ü 30“ sei geeignet, im Zusammenhang mit

den übrigen Zeichenteilen unterschiedliche Aussagen zu vermitteln. Allenfalls

handele es sich um die Abkürzung einer Beschaffenheitsangabe, was der Verkehr

aber nicht stets erkenne. Vielen Marktteilnehmern werde der Begriff „Ü 30-Party“

völlig unbekannt sein. Die Markenstelle sei von einem unrichtigen Verständnis der

Unterscheidungskraft ausgegangen. Nach heutigem Recht komme einer Marke

aus der Sicht des Verbrauchers lediglich die Funktion zu, Produktverantwortung

des Markeninhabers zu gewährleisten. Insbesondere für „Telekommunikation“ sei

die Marke unterscheidungskräftig.

Der Löschungsantragsteller, der im Jahre 1999 - nach eigenen Angaben am

1. September, nach Auffassung der Markenstelle am 4. November - eine Marke

Ü-30 Party

u.a. für „Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten“ angemeldet hatte (Az. 399 68 950.8),

die durch rechtskräftig gewordenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 vom

27. September 2001 zurückgewiesen wurde, hat sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

In der mündlichen Verhandlung, an der der Antragsteller nicht teilgenommen hat,

waren weitere Nachweise betr. die Verwendung des Ausdrucks „Ü-30 Party“ Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist teilweise - soweit die angegriffene Marke auch bezüglich der Dienstleistung „Telekommunikation“ gelöscht worden ist - begründet. Im übrigen ist ihr der Erfolg zu versagen, weil die Bezeichnung

„Ü 30-Party“ für „Unterhaltung; Verpflegung“ eine Merkmalsangabe darstellt und

deshalb von der Markenabteilung zu Recht gelöscht worden ist.

Nach § 54, § 50 Abs 1 Nr 3 MarkenG ist die Eintragung einer Marke auf Antrag

wegen Nichtigkeit zu löschen, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist. Das Schutzhindernis muss auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über

den Löschungsantrag bestehen (§ 50 Abs 2 Satz 1 MarkenG). Sofern ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der beanspruchten Dienstleistungen vorliegt, ist die

Löschung lediglich in diesem Umfang zulässig (§ 50 Abs 4 MarkenG).

1. a) Die Registrierung der angegriffenen Marke im Jahr 2000 hat, soweit sie für

die Dienstleistungen „Unterhaltung; Verpflegung“ erfolgt ist, gegen § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG verstoßen. Nach dieser Bestimmung sind von der Eintragung Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche

im Verkehr zur Bezeichnung u.a. der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung

oder sonstiger Merkmale der Dienstleistungen dienen können. Um eine derartige,

die betreffenden Dienstleistungen unmittelbar beschreibende Angabe hat es sich

im Eintragungszeitpunkt gehandelt und handelt es sich auch heute noch. Diese

Feststellung lässt sich anhand der vorliegenden Belege, welche im Laufe des

Verfahrens von der Markenabteilung und vom Senat ermittelt werden konnten und

den Beteiligten zur Kenntnis gegeben worden sind, mit der gebotenen Sicherheit

treffen.

Der Bestandteil „Ü 30“ der Marke steht als Abkürzung für „über 30“; gemeint sind

Personen, die über 30 Jahre alt sind. Eine „Ü 30-Party“ bezeichnet also eine Unterhaltungsveranstaltung für einen altersmäßig bestimmten Personenkreis. Damit

wird in einer für den Verkehr leicht verständlichen Weise zum Ausdruck gebracht,

dass diese für jüngere Besucher - etwa vom Musikangebot her - weniger geeignet

ist. Ein unrichtiges Verständnis (Party mit mehr als 30 Personen, von längerer

Dauer als 30 Stunden) ist bereits in allgemeinen Publikumskreisen nicht ernsthaft

zu erwarten, vor allem aber nicht bei Veranstaltern derartiger Parties, d.h. den

Mitbewerbern des Markeninhabers, deren Interessen an einer ungehinderten Verwendung die Regelung des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG in erster Linie dient.

„Ü 30-Party“ stellt mithin für die Dienstleistung „Unterhaltung“ eine eindeutige Beschaffenheits- und Bestimmungsangabe dar, die nicht zu Gunsten eines einzelnen

Unternehmers monopolisiert werden darf. Da auf einer Party regelmäßig Getränke

angeboten werden, oftmals zusätzlich auch Speisen, kann für die Dienstleistung

„Verpflegung“ keine andere Beurteilung gelten.

In diesem aufgezeigten Sinn wurde und wird der Begriff „Ü 30-Party“ von unterschiedlichen Anbietern entsprechender Dienstleistungen auch tatsächlich verwendet, was die Markenabteilung bereits für die Jahre 2000 und 2001 ausreichend

belegt hat. Dafür, dass diese Bezeichnungsgepflogenheit inzwischen außer

Gebrauch geraten sein könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Der Senat hat

auch keinen ernsthaften Zweifel, dass „Ü 30-Party“ als dienstleistungsbeschreibende Angabe bereits im Eintragungszeitpunkt Verwendung gefunden hat. Wie in

der mündlichen Verhandlung erörtert, lässt sich belegen, dass bereits am

22. April 1999 - also fast ein Jahr vor Eintragung der angegriffenen Marke - in P…-

… eine „Ü-30 Party“ stattgefunden hat. Dass es sich hierbei

- möglicherweise - um eine Veranstaltung des Antragstellers gehandelt haben

könnte, steht einer Verwertung dieses Nachweises nicht entgegen. Im übrigen

kann nicht zweifelhaft sein, dass der betreffende Begriff schon im Eintragungszeitpunkt als beschreibende Merkmalsangabe dienen konnte.

b) Ob zusätzlich auch das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) - wobei, entgegen der Auffassung des Markeninhabers, nach wie vor der Herkunftsfunktion der Marke zentrale Bedeutung

zukommt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 8 Rdn 44 m.w.N.) - die Löschung

der Marke bezüglich dieser Dienstleistungen gebietet, kann dahinstehen.

2. Eine andere Beurteilung ist aber hinsichtlich der Dienstleistung „Telekommunikation“ geboten. Für diese stellt „Ü 30-Party“ keine im Interesse der Mitbewerber

freizuhaltende beschreibende Angabe dar. Gegenstand des Austauschs auf diesem Wege kann so gut wie alles sein, somit auch die Information über Zeit und Ort

von Ü 30-Parties. Hierauf ist aber nicht abzustellen, sondern auf das selbständige

Anbieten und Erbringen der Dienstleistung „Telekommunikation“ für Dritte. Eine

solche als „Party“ zu bezeichnen, ist schon nicht naheliegend, im übrigen wird

niemand ernsthaft annehmen, der Betreiber z.B. eines Telefonnetzes würde seine

Angebote nur an Personen über 30 Jahre richten. Dem Senat ist weiterhin nicht

bekannt, dass - etwa im Internet - sog. virtuelle Parties speziell für Personen über

30 angeboten würden. Wenngleich Entwicklungen in dieser Richtung vielleicht

nicht ausgeschlossen werden können, fehlt es derzeit an Erkenntnissen, die es

rechtfertigen würden, insoweit ein aktuelles oder künftiges Freihaltungsinteresse

zugrunde zu legen. Für das allgemeine, mit Telekommunikationsdienstleistungen

angesprochene Publikum ermangelt „Ü 30-Party“ auch nicht des notwendigen

Mindestmaßes an betriebskennzeichnender Hinweiskraft. Bezüglich dieser Dienstleistung war deshalb der Löschungsantrag unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Markenabteilung zurückzuweisen.

Für eine Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Viereck

Richter Rauch ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert

Viereck

Sekretaruk

Cl