Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 12.02.2004 – 25 W (pat) 164/02
25. Senat
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BUNDESPATENTGERICHT
_______________ (Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 397 42 042.0
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 12. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richterinnen Sredl und Bayer 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Donalin
Die Bezeichnung
ist am 3. September 1997 unter der Nummer 39742042 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 3 und 42, darunter auch für "ä rztliche Versorgung, Gesundheitspflege", ins Markenregister einget ragen worden. Dagegen hat ua die Inhaberin der für die Waren "Arzneimittel" geschützten Marke Nr 642090
Dona
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 11. April 2002 durch eine Pr üferin des höheren Dienstes den Widerspruch aus der Marke Nr 642090 zurückgewiesen.
Ausgehend von normaler Kennz eichnungskraft der Wi derspruchsmarke bestehe
selbst bei unterstellter Identität der Waren und Dienstl eistungen der angegriffenen
Marke zu den Waren der Widerspruchsmarke keine Verwec
hslungsgefahr. Die
angegriffene Marke "Donalin" nehme zwar die W iderspruchsmarke "Dona" vollständig in ihr Markenwort auf und teile dam it mit der Widerspruchsmarke den für
den klanglichen Gesamteindruck eines Zeichens wichtigen Markenanfang. Der
klangliche Abstand sei indes durch den zus ätzlichen Markenbestandteil der angegriffenen Marke "-lin" hinreichend gewahrt. Durch die zusätzliche Endung, die lang
gesprochen werde, unterscheide sich die angegriffene Marke erheblich v on der
Widerspruchsmarke sowohl in der Buch stabenzahl als auch de r Vokal- und Konsonantenfolge. Darüber hinaus sei der En dung der angegriffenen Marke eine im
Verhältnis zur Widerspruchsmarke untersch iedliche Silbenzahl und ein erheblic h
differierender Sprechrhythmus geschuldet.
Für die Waren "Antibiotikumfreie Arzneimi ttel, nämlich antibiotikumfreie Dermatika
und medizinische Produkte zur kosmetischen Anwendung, sowohl in systemischer
als auch in topischer Form, Seifen; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" wurde die teilweise Lös chung der angegriffenen Marke wegen eines anderen Widerspruchs angeordnet. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Die Widersprechende hat Beschwer de erhoben und beantragt nunmehr (sinngemäß),
den angefochtenen Beschluss teilweise aufzuheben und wege n
des Widerspruchs aus der Marke Nr 642090 die Löschung der angegriffenen Marke für die Dienstl eistungen "ärztliche Versorgung,
Gesundheitspflege" anzuordnen.
Hinsichtlich der Waren und Diens tleistungen "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Parfümerien; Verpflegung; Beherbergung
von Gästen; Schönheitspflege; Dienstlei stungen auf dem Gebiet der Tiermedizin
und der Landwirtschaft, Rechts beratung und -v ertretung; wissenschaftliche und
industrielle Forschung; Erstellen von Pr ogrammen für die Dat enverarbeitung" verfolgt sie im Beschwerdeverfahren den Antrag auf Löschung nicht mehr weiter.
Zwischen den unter der Widers pruchsmarke geschützten "Arzneimitteln" und den
Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" bestehe eine hochgradige Ähnlichkeit. Die sich geg enüberstehenden Zeichen "Dona" und "Donalin"
seien zumindest in klanglicher Hins icht hochgradig ähnlich. Die letzte Silbe des
angemeldeten Zeichens könne s chon aus dem Grunde keine Verwechslungsgefahr ausschließen, weil es sich dabei
um einen ger ade im Zusammenhang mit
Arzneimitteln äußerst kennzeichnungssch wachen Wortbestandteil handele. Die
bei weitem meisten Arzneimittelmarken würden auf "in" oder "lin" enden. Daher
könne diese Endung auch nic ht geeignet sein, im vorliegenden F all die durch die
Übereinstimmung am Wortanfang begründet e Ähnlichkeit der Zeichen ausz umerzen. Der Verbraucher, der sich ärztlic her Versorgung oder Gesundheitspflege unter der Marke "Donalin" unt erziehe und Arzneimittel unter der Marke "Dona" einnehme, werde zwangsläufig dav on ausgehen, dass die Anbieter der Waren und
Dienstleistungen identisch seien, jedenfal
ls aber organisatorisc he Beziehungen
zwischen den Anbietern bestünden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich nicht geäußert.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und
der Widerspruchsmarke Nr 642090 bei de n sich im Beschwerdeverfahren nunmehr noch gegenüberstehenden Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" und Waren "Arzneimittel" nich t die Gefahr von Verwechslung en im
Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, so dass die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Der Senat geht wie bereits die Markens telle von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus.
Da Benutzungsfragen nicht angesprochen sind, ist bei der Widerspruchsmarke der
eingetragene Oberbegriff "Arzneimittel" zu berücksichtigen.
Zwischen diesen Waren und den Dienstleistungen "ärz tliche Versorgung, Gesundheitspflege" besteht entgegen der Ansi cht der Widersprechenden allenfalls
eine geringe Ähnlichkeit.
Wie der Bundesgeric htshof auch in jüngster Zeit bestätigt hat (vgl Urteil vom
13. November 2003 – I ZR 103/01 –GeDIOS), sind bei der Beurteilung der Waren-
/Dienstleistungsähnlichkeit alle erheblichen Umstände zu berücksi chtigen, die das
Verhältnis der Waren oder Diens tleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art, der Verwendun gszweck und die Nutzung so wie ihre Eigenart als
miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 = WRP
1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508
= WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.; vgl. auch zu § 1 Abs. 2 WZG: BGH,
Beschl. v. 23.2.1989 - I ZB 11/87, BGHZ 107, 71, 73 - MICROTRONIC). Eine die
Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Ware und Dienstleist ung liegt
dann vor, wenn das Publikum annimmt, die Ware und die Dienstleistung stammten
aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Eine solche ist f olglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, dass das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren und die Dienstleistung aus
demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich ver bundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 1998, 922, 924 Tz. 29, 30 – Canon).
So kommt grundsätzlich auch eine Ähnlic hkeit zwischen Waren und Dienstleistungen in Betracht. Maßgeblic h ist in dies em Zusammenhang, ob bei den b eteiligten
Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen k ann, Ware und Dienstleistung u nterlägen der Kontrolle dessel ben Unternehmens, sei es, dass das Dienstleist ungsunternehmen sich selbstständig auch mit der Herstellung bzw dem Vertrieb der Ware
befasst, sei es, dass der Warenhersteller u nd Vertreiber sich a uch auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich selbst ändig gewerblich betätigt (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 126). Geht der Verkehr dagegen nur
von einer unselbstständigen Nebenleistung oder -war e aus, besteht in der Regel
keine Veranlassung, diesen Ber eich über die Ähnlichkeitsbetrachtung dem markenrechtlichen Monopol zu unterwerfen (Ströbele/Hacker aaO).
Die Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" der angegriffenen
Marke, über die im v orliegenden Beschwerdeverfahren nur noch zu entscheiden
sind, und die Waren " Arzneimittel" mögen zwar Berührungspunkte aufweisen, da
zB Ärzte bei der Ent wicklung und Erprobung von Arz neimitteln beteiligt sind oder
vereinzelt sogar bei der Werbung und im Ve rtrieb von Arzneimitteln als Garant für
deren Qualität auftreten könn en. Jedoch stellen Ärzte nur in seltenen F ällen Arzneimittel auch selbst her. Arzneimittel werden von ihnen in der Regel nur verschrieben oder bei ihrer Tätigkeit angewende t. Dies reicht nicht, eine Ähnlichkeit
zwischen diesen Waren und Dienstlei stungen zu bejahen, denn den angesprochenen Verkehrskreisen ist bewusst, dass üb licherweise die Bereiche "är ztliche
Versorgung, Gesundheitspflege" und "Arznei mittelherstellung" unterschiedlichen
Unternehmen bzw Anbietern zuzuordnen sind. Diese Waren und Dienstleistungen
sind wegen der besonderen Anforderungen an die Arzneimittelherstellung weiter
entfernt als etwa Diabetikernahrung und är ztliche Beratung, die als ähnlic h angesehen wurden (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 127). Es mag
zwar eine Ähnlichkeit wegen der oben gen annten Berührungspunkte nicht völlig
ausgeschlossen sein, jedoch braucht dies
letztlich nicht entschieden zu werden,
denn jedenfalls sind die Bereiche so unterschiedlich, dass zwischen diesen Waren
und Dienstleistungen entgegen der Ansicht der Widersprechenden allenfalls eine
geringe Ähnlichkeit besteht, und daher die in den Z eichen vorhandenen Unterschiede auf jeden Fall ausreichen, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.
Der Gesamteindruck der Zeichen, auf
den es maßgeblich ankommt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist so verschieden, das s jedenfalls bei den hier s ich noch gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen
nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist.
Die Zeichen unterscheiden sich deutlich in Vokal- und Konsonantenfolge sowie in
der Silbenzahl und einem dadur ch bedingten unterschiedlichen Sprechrhythmus.
Diese Unterschiede beruhen auf der zusä tzlichen betonten Silbe "-lin" in der angegriffenen Marke, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung hat, und die
weder überhört noch übersehen werden kann. Auch wenn es sic h bei der Endung
"-lin" bzw "-in" um eine im Arzneimittelber eich übliche Endung handelt, ist hier zu
berücksichtigen, dass es sich bei den Dienstleistungen der angemeldeten Marke
nicht um die Ware Ar zneimittel handelt. Eine Endung bleibt auß erdem bei Arzneimitteln nicht schon deshalb unbetont oder unbeachtet, weil der Verkehr darin eine
gängige Endsilbe sieht. Zwar is t in der angegriffenen Marke die Widerspruchsmarke als Lautfolge " dona" am Zeichenanf ang enthalten, jedoch ist die angegriffene Marke ein einheit liches Wort, bei der diese Lautfolge in ein Gesamtbild eingebunden ist und nicht als selbst ändiger Teil hervortritt. Auch we nn dem Wortanfang im allgemeinen stärkere Beachtung geschenkt wird, so gilt dieser Grundsatz
nicht uneingeschränkt, insbesondere wenn die Betonung nic ht auf dem Wortanfang liegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 184). Bei der angegriffenen Marke wird gerade die Endung bet ont, und diese führt zu einem deutlich
unterschiedlichen Gesamtklagbild.
Der Verkehr wird sich nicht allein an dem Zeichenanfang "Dona" in der angegriffenen Marke orientieren, da das angegriffene Zeichen "Donalin" ein einheitliches
Wort ist, bei dem die betonte Endung nich t als unbeachtlich angesehen wir d. Die
Silbe "-lin" ist daher für di e Beurteilung des Gesamteindr ucks mit zu berücksichtigen.
Die aufgezeigten Unterschiede sind im G esamtklangbild so auffällig, dass auch
nicht mit einer Verwechslungs gefahr aus der unsicheren Erinnerung heraus zu
rechnen ist.
Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls nicht zu besorgen, da sich
aufgrund der zusätzlichen Silbe "-lin" in der angegriffenen Marke deutliche Unterschiede hinsichtlich Buchstabenzahl und damit Wortlänge ergeben.
Es besteht für den Verkehr kein Anlass,
die Marken gedank lich miteinander in
Verbindung zu bringen, da eine Aufteilung der angegriffenen Marke in zwei Bestandteile rein willkürlich wäre und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der ange griffenen Marke ein Serienzeic hen der
Widersprechenden sehen. Dies gilt um so m ehr, als die hier zu berücksichtigenden Waren und Diens tleistungen sehr verschieden sind. Auch be i der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr unter dem Ge sichtspunkt des gedank lichen in Verbindung Bringens sind neben dem Grad der Markenähn lichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bzw des fraglichen Stammbestandteils auch
der Grad der Waren/Dienstleist ungsähnlichkeit zu berücksichtigen. Die Verschiedenheit der beiderseitigen Waren/Dienstlei stungen kann bei dieser Art der Verwechslungsgefahr zwar eine geringere Bedeutung haben, da es gerade das Typische einer Markenserie ist, zur Kennzeic
hnung verschiedener Waren/Dienstleistungen zu dienen. Gleichwohl bestehen auch insoweit Grenzen, denn je weiter
sich die W aren/Dienstleistungen voneinander en tfernen, um so weniger dr ängt
sich der Gedanke an Serienmarken desselben M
arkeninhabers auf (S tröbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 495). Allein wegen des identischen
Zeichenanfangsbestanteils hat der Ve rkehr entgegen der Ansicht der Widersprechenden jedenfalls bei den vorliegenden Ware n und Dienstleistungen keinen Anlass anzunehmen, die Anbieter sei en identisch oder es bestünden zwischen ihnen organisatorische Beziehungen.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Na