BPatG Beschluss vom 16.06.2004 – 29 W (pat) 246/03

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 246/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 2 902 502 10.99

hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der

Sitzung vom 16. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Fink

beschlossen:

1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 18. Januar 1999 und vom

10. September 1997 werden aufgehoben, soweit der Widerspruch für die Waren „Radios, Kassettenrekorder, Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten und Rechenmaschinen“ zurückgewiesen worden ist.

2.

Insoweit wird die Löschung der Marke 2 902 502 angeordnet.

3.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 15. April 1994 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke 2 902 502

ATOM BOY

für „Aschenbecher, Feuerzeuge, Zigarettenetuis; Becher und Tassen, Kämme,

Glaswaren, Porzellan, Steingut, Keramikwaren (soweit in Klasse 21 enthalten),

Tafelgeschirr, Bekleidungsstücke, Parka, Anoraks, Jogginganzüge, Sporttrikots,

Jacken und Jacketts, Sweatshirts, T-Shirts, Poloshirts; Bett- und Tischdecken,

Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten), Handtücher, Taschentücher, Tischsets aus Stoff und Vinyl, Servietten aus Stoff und Vinyl; Bier, alkoholfreie Getränke, Mineralwasser und kohlensäurehaltiges Wasser, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte,

Präparate für die Zubereitung von Getränken; feine Gewebe; Filmproduktion, Produktion von Videofilmen, Filmvermietung, Videofilmvermietung, Produktion von

Fernsehprogrammen; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Brot, Kekse, Kuchen, feine

Backwaren, Konditorwaren, Speiseeis, Schokolade, Kaugummis, Getränke mit

Tee, Kaffee, Kakao oder Schokolade; Leder und Lederimitationen sowie Waren

daraus (soweit in Klasse 18 enthalten), Brieftaschen, Taschen, Einkaufstaschen,

Handkoffer, Geldbeutel, Halter und Hüllen für Monats-, Wochen- und Zeitkarten,

Gürtel, Regenschirme, Sonnenschirme; Manschettenknöpfe, Anstecker und Abzeichen, Anstecknadeln; Radios, Kassettenrekorder, Trockenbatterien, Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten, Brillen, Sonnenbrillen,

Rechenmaschinen; (ärmellose) Pullover, Trägerkleider und Trägerröcke, (Kinder)spielhosen; Schlüsselbehälter, Schlüsselringe; Schreibwaren, Kugelschreiber,

Füllfederhalter, Blei- und Buntstifte, Notizbücher, Notizblöcke, Radierer, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, nämlich Hüllen, Beutel und Folien und Kunststofftafeln, Kartons und Pappen, Bleistiftspitzer, Kärtchenhalter, Dokumentenmappen, Büroartikel (ausgenommen Möbel), Spielkarten, Siegel, Aufklebe-‚, Anhängeschildchen aus Papier/Pappe, Aufkleber, Seidenpapier, Druckereierzeugnisse, Bücher, Druckschriften, Telefonkarten (soweit in Klasse 16 enthalten), Postkarten,

Ansichtskarten, Poster, Papiertüten, Künstlerbedarfsartikel, Papiermesser, und

Brieföffner Säcke (soweit in Klasse 22 enthalten); Seifen, Haarwaschmittel, Haarwässer, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Zahnputzmittel; Spiele, Spielzeug, Spielwaren, Turn- und Sportartikel! (soweit in Klasse 28 enthalten),

Schmuck, Puppen, ausgestopftes Spielzeug, Modelle; Stiefel, Schuhe, Pantoffel,

Unterwäsche, Socken, Hüte, Mützen und Kappen, Hals-, Kopf- und Schultertücher

und Schals, Krawatten und Schlipse, Gürtel, Schürzen; Taschen- und Armbanduhren, Wand-, Turm-, und Standuhren; Zigarettenetuis, Aschenbecher und

(Trink)becher aus Edelmetall“

ist Widerspruch eingelegt worden aus der älteren Wortmarke 671 672

Boy

die für „tragbare Rundfunkempfänger“ eingetragen ist. Der Widerspruch richtet

sich gegen alle identischen und ähnlichen Waren und Dienstleistungen.

Die Markenstelle für Klasse 16 hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von

denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mangels Verwechslungsgefahr

der einander gegenüberstehenden Marken zurückgewiesen. Zur Begründung hat

sie ausgeführt, dass der Abstand, der wegen der Warenidentität bei „Rundfunkempfängern“ und einer teilweise hochgradigen Ähnlichkeit mit weiteren Waren der

angegriffenen Marke deutlich sein müsse, von der jüngeren Marke eingehalten

werde. Die angegriffene Marke „ATOM BOY“ stimme lediglich in ihrem zweiten

Zeichenwort mit der Widerspruchsmarke „BOY“ überein. Zur Bejahung der Verwechslungsgefahr müsse „BOY“ der prägende Bestandteil der angegriffenen

Marke sein. Dies sei aber nicht der Fall, weshalb die Marke in ihrer Gesamtheit

der Widerspruchsmarke gegenüber zu stellen sei. Eine klangliche Verwechslungsgefahr komme danach nicht in Betracht. Aber auch eine assoziative Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens könne nicht festgestellt werden. Zwar habe die Widersprechende behauptet, dass sie die Bezeichnung „BOY“ nicht nur als solche, sondern auch in Verbindung mit weiteren

Bestandteilen verwendet habe. Dies sei auf den eingereichten Kopien nur teilweise erkennbar. Bei dieser Sachlage könne nicht davon ausgegangen werden,

dass der Verkehr noch an eine Serie der Widersprechenden mit dem Bestandteil

„Boy“ gewöhnt sei.

Gegen diese Beurteilung hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie

trägt im Wesentlichen vor, die Widerspruchsmarke werde seit vielen Jahren sowohl in Alleinstellung als auch als gleichbleibender Stammbestandteil einer Markenserie in großem Umfang insbesondere für tragbare Rundfunkempfänger verwendet. Vor diesem Hintergrund erscheine die angegriffene Marke als ein weiteres "Boy"-Zeichen der Widersprechenden, so dass jedenfalls eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben sei. Warenähnlichkeit bestehe zumindest im Hinblick

auf die von der angegriffenen Marke erfassten Waren der Klasse 9, hinsichtlich

der Druckereierzeugnisse, Bücher und Druckschriften, bezüglich Leder und Lederimitationen, Spielen, Spielzeug und Spielwaren sowie im Verhältnis zu den

Dienstleistungen der angegriffenen Marke.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 18. Januar 1999 und vom

10. September 1997 aufzuheben und die teilweise Löschung der

Marke 2 902 502 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die

Kosten aufzuerlegen.

Sie hat mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2003 die rechterhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke bestritten und ist im Übrigen der Auffassung, dass zwischen

den einander gegenüber stehenden Zeichen keine Ähnlichkeit bestehe, da sie sich

weder klanglich noch schriftbildlich verwechselbar nahe kämen. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei auszuschließen, da eine Prägung der jüngeren

Marke durch deren Bestandteil „Boy“ nicht vorliege. Den Kostenantrag stützt die

Markeninhaberin darauf, dass die Widersprechende ihre Beschwerde nicht begründet habe.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg – Insolvenzgericht – vom 1. Juli 2003,

Az. 8111 IN 435/03 ist über das Vermögen der Widersprechenden das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum

Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt

S… bestellt,

der

das

Beschwerdeverfahren mit

Schriftsatz

vom

30. Dezember 2003 aufgenommen hat. In der mündlichen Verhandlung vom 7. Januar 2004 ist seitens der Markeninhaberin niemand erschienen. Sie hat sich auch

zu der ihr im anschließend schriftlich fortgesetzten Verfahren nachträglich

übermittelten Beschwerdebegründung, zu den ihr übersandten Benutzungsunterlagen sowie zu den Ausführungen des Insolvenzverwalters nicht geäußert.

Zur Benutzung hat die Widersprechende vorgetragen, dass die Widerspruchsmarke eine seit 1950 für tragbare Rundfunkempfänger intensiv und durchgehend benutzte Traditionsmarke der Widersprechenden sei und „Boy“ in weiteren Kombinationszeichen enthalten sei. Sie hat Kopien aus der GRUNDIG revue, Jahrgänge

1992 und 1994, den Katalogen mit dem Gesamtprogramm der Jahre 1995 bis

1999 und aus dem Hauptkatalog 1999/2000 vorgelegt und beruft sich auf die eidesstattliche Erklärung des Leiters der Marketingabteilung der Fa. G… in Insolvenz vom 22. Januar 2004 und die dazu vorgelegten Anlagen. Sie hat des weiteren auf das zwischen denselben Beteiligten durchgeführte und mittlerweile abgeschlossene Verfahren 24 W (pat) 153/99 (GRUR 2002, 345 ff) Bezug genommen.

Sie ist der Auffassung, auf Grund der aus diesem Verfahren resultierenden positiven Kenntnis der Benutzungslagen sei die vorliegende Einrede wider besseres

Wissen erhoben.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Hinsichtlich der Waren „Radios,

Kassettenrekorder, Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten und Rechenmaschinen“ besteht entgegen der Auffassung der Markenstelle für

die angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr von Verwechslungen unter dem

Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens, so dass insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war (§ 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG iVm

§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Die weitergehende Beschwerde bleibt

ohne Erfolg, da insoweit wegen fehlender oder nicht hinreichender Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr ausscheidet.

1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Widersprechenden ist gemäß § 240 ZPO am 1. Juli 2003 das Beschwerdeverfahren

von Gesetzes wegen unterbrochen worden. Der Insolvenzverwalter hat das

Verfahren mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2003 gemäß § 85 Abs. 1 S. 1

InsO § 250 ZPO ordnungsgemäß aufgenommen, so dass es mit ihm als Partei

kraft Amtes fortzusetzen war.

2. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1998, 56 ff - Sabèl/Puma; MarkenR 1999, 236 ff

- Lloyd/Loints) und des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt GRUR 2003, 332

- Abschlussstück) ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht

eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie

der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der

Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH

GRUR Int. 1998, 875, 876 f - Canon; BGH GRUR 1999, 731 - Canon II; MarkenR 2001, 311 ff - Dorf MÜNSTERLAND; GRUR 2001, 544, 545 = WRP

2002, 537 - BANK 24; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV). Bei der umfassenden

Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die dominierenden und die sie unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei

kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Abnehmerkreis der

jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. BGH 1996,

198 - Springende Raubkatze; BGHZ 131, 122, 124 f - Innovadiclophont).

a) Von der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke „Boy“ für

„tragbare Rundfunkgeräte“ ist auszugehen.

Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2003 undifferenziert

und somit nach beiden Alternativen des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG bestritten. Zu diesem Zeitpunkt war das Beschwerdeverfahren

durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber noch unterbrochen

und die Einrede daher gemäß § 249 Abs. 2 ZPO gegenüber der Widersprechenden ohne rechtliche Wirkung. Der Insolvenzverwalter hat jedoch

mit Schriftsatz vom 23. Januar 2004 im schriftlichen Verfahren zur Nichtbenutzungseinrede in der Sache Stellung genommen, ohne die Unwirksamkeit geltend zu machen, so dass dieser Mangel gemäß § 295 Abs. 1

ZPO geheilt worden ist (Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl. 2002, Rn 6a zu

§ 249, Rn 6 zu § 295).

Die Widerspruchsmarke war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke seit mehr als fünf Jahren im Register eingetragen

(§ 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG). Damit sind zugleich die Voraussetzungen

der Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erfüllt. Da

die Vorschriften des § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG bei einer – wie

hier – unbeschränkt erhobenen Nichtbenutzungseinrede nebeneinander

zur Anwendung kommen

(vgl. BGH GRUR 1998, 938, 939 f.

„DRAGON“), ergeben sich als relevante Benutzungszeiträume die Zeit

vom 15. April 1990 bis zum 15. April 1995 sowie vom 16. Juni 1999 bis

zum 16. Juni 2004 (Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch).

Zum ersten Benutzungszeitraum ist in der eidesstattlichen Versicherung

des Herrn G… vom 22. Januar 2004 ausgeführt, dass aus dieser Zeit wegen eines seinerzeitigen EDV-Systemwechsels keine detaillierten Daten mehr vorlägen. Der Beschwerdeführer hat insoweit aber

in zulässiger Weise auf die Benutzungsunterlagen in dem Verfahren

24 W (pat) 153/99 Bezug genommen: Dieses Verfahren war zwischen

denselben Beteiligten anhängig, die Benutzungsunterlagen bezogen sich

auf die Benutzung der Marke 671 672 „Boy“, die auch im vorliegenden

Fall die Widerspruchsmarke ist und betreffen den weitgehend identischen Benutzungszeitraum (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl Rn 79

zu § 43). Aus der dort abgegebenen eidesstattlichen Versicherung des

Herrn W… vom 5. Oktober 2001 geht hervor, dass die Widersprechende in den Geschäftsjahren 1991/1992 und vom 1. April 1991 bis

31. März 1993 … tragbare Rundfunkgeräte mit einem Gesamtumsatz von rund … DM unter der Widerspruchsmarke

in Deutschland verkauft hat. Die Widerspruchsmarke war auf der Vorderseite der

Geräte angebracht, wie dies beispielsweise

in den Prospekten

„GRUNDIG REVUE´91“, S 111, oder „GRUNDIG REVUE´92“, S 111, erkennbar ist.

Der im Verfahren 24 W (pat) 153/99 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G…

vom

9. Oktober 2001

ist

zu

entnehmen, dass im Zeitraum von Januar 1998 bis Dezember 1999 insgesamt … tragbare Rundfunkempfänger mit einem Nettoumsatz von

… DM unter der Widerspruchsmarke

in Deutschland

verkauft

wurden. Auch insoweit war die Widerspruchsmarke auf der Vorderseite

der Geräte angebracht (vgl. „GRUNDIG Gesamtprogramm 1998“, letzte

Seite; „Hauptkatalog 1999/2000“, S 116/117).

Diese Glaubhaftmachung erstreckt sich damit auf beide nach § 43 Abs. 1

MarkenG relevanten Zeiträume, da es nicht erforderlich ist, für die gesamte Zeit lückenlos Nachweise zu erbringen (BGH GRUR 1999, 995 ff

- HONKA). Gegen die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der

Widerspruchsmarke bestehen demnach keine Bedenken. Die Markeninhaberin hat sich zu den insoweit vorgetragenen Tatsachen, die ihr bereits

aus dem Widerspruchsverfahren gegen ihre Marke „ASTRO BOY“ bekannt waren, nicht mehr geäußert. Diese Tatsachen sind demnach gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

b) Zwischen „tragbaren Rundfunkgeräten“ und der für die jüngere Marke in

der Klasse 9 eingetragenen Ware „Radios“ besteht Identität, hinsichtlich

der Waren „Kassettenrekorder, Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten und Rechenmaschinen“ liegt eine enge Warenähnlichkeit vor.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind

nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das

Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre

Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon; EuGH

GRUR

Int. 1999, 734

- Lloyds/Loint's; BGH a.a.O.

- Canon II;

BlPMZ 1998, 226 f - GARIBALDI; vgl. auch BGH WRP 2000, 1152, 1153

- PAPPAGALLO; BGH WRP 2001, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Auch die

maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, nämlich Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren und Dienstleistungen, deren Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sowie,

wenn auch weniger, die Verkaufs- und Angebotsstätten sind relevante

Gesichtspunkte.

Danach besteht bezüglich der genannten Waren „Kassettenrekorder,

Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten“ unter

dem Gesichtspunkt der sich ergänzenden Waren und unter dem Gesichtspunkt der gemeinsamen Herstellungsstätten mit den für die Widerspruchsmarke geschützten „tragbaren Rundfunkgeräten“ eine im engsten

Bereich liegende Ähnlichkeit. Dies trifft nach Auffassung des Senats

auch bezüglich der „Rechenmaschinen“ zu. Hier ist der Verkehr mittlerweile nicht nur in hohem Maße - beispielsweise auch durch japanische

Hersteller - daran gewöhnt, dass Unterhaltungs- und Büroelektronik aus

demselben Betrieb stammen. Darüber hinaus besteht auf dem Gebiet

der Elektronik prinzipiell keine Trennung mehr zwischen den Funktionen

der einzelnen Geräte, wie neben den von der Widersprechenden angeführten Radiorecordern z.B. Digitaluhren zeigen, die sowohl Radio- als

auch Taschenrechnerfunktionen haben, ebenso entsprechende Tischrechner (vgl. auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und

Dienstleistungen, 12. Aufl. 2002, S. 276 mwN).

c) Die Widerspruchsmarke ist für die beanspruchten Waren „tragbare Rundfunkgeräte“ uneingeschränkt zur Unterscheidung geeignet. Hinsichtlich

ihrer Kennzeichnungskraft gilt, dass sie seit Jahrzehnten für tragbare

Rundfunkempfänger eingesetzt wird. Dieser Vortrag ist vom Insolvenzverwalter aufgenommen und auch in der eidesstattlichen Versicherung

vom 22. Januar 2004 bekundet worden. Wenn danach auch mangels

entsprechender Umsatzzahlen nicht von einer überdurchschnittlichen

Kennzeichnungskraft ausgegangen werden kann, handelt es sich bei

„Boy“ gleichwohl um eine fest im Markt verankerten Marke, deren Kennzeichnungskraft sich im oberen durchschnittlichen Bereich bewegt (vgl

BPatG GRUR 2002, 345 ff - ASTRO BOY).

d) Den danach in Bezug auf die Waren „Radios, Kassettenrekorder, Magnettonbänder, Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten und Rechenmaschinen“ erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke

hält die jüngere Marke nicht ein.

Allerdings liegt – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – zwischen den Vergleichsmarken keine unmittelbare Verwechslungsgefahr

vor. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke wird durch ihre beiden

Wortbestandteile „ATOM“ und „BOY“ gleichermaßen geprägt. Der Auffassung der Widersprechenden, der Begriff „ATOM“ weise einen beschreibenden Sinngehalt auf, kann in Bezug auf die o.g. Waren nicht gefolgt werden. Dieser Bestandteil tritt dementsprechend nicht zurück. Die

einander gegenüberstehenden Marken unterscheiden sich daher sowohl

in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht sowie begrifflich deutlich.

Allerdings besteht die Gefahr, dass die Vergleichsmarken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können (§ 9 Abs 1 Nr 2,

2. Halbsatz MarkenG). Der Tatbestand des gedanklichen Inverbindungbringens stellt eine besondere Fallgruppe der Verwechslungsgefahr dar,

bei der die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zweier Marken erkennen und insoweit keinen unmittelbaren Verwechslungen unterliegen, aber auf Grund von Gemeinsamkeiten annehmen, dass es sich

bei der angegriffenen Marke um ein Zeichen des Inhabers der älteren

Marke handle. Damit sind nicht nur, aber doch im Wesentlichen die Fälle

der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens erfasst (vgl. BGH GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem;

GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone). Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ist insoweit, dass die Vergleichsmarken einen

identischen (oder zumindest wesensgleichen) Bestandteil aufweisen, der

bei einer Zusammenschau der beiden Marken als gemeinsamer Stammbestandteil erscheint, während die Abweichungen lediglich den Eindruck

einer besonderen Einzelproduktkennzeichnung erwecken. Dieser Eindruck wird häufig dadurch gefördert, dass die abweichenden Bestandteile einen mehr oder weniger stark hervortretenden warenbeschreibenden

Sinngehalt aufweisen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl 2003,

§ 9 Rdn 446). Dies ist aber keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr. Es kommt vielmehr auf

die Umstände des Einzelfalles an. Dabei nimmt die Gefahr mittelbarer

Verwechslungen regelmäßig zu, wenn der Inhaber der Widerspruchsmarke bereits eine Markenserie benutzt, in die sich die angegriffene Marke einreiht (BGH aaO - Cefallone; GRUR 1975, 312, 313 - BiBA). Das ist

hier aus denselben Gründen wie in dem vom 24. Senat entschiedenen

Verfahren der Fall (GRUR 2002, 345 ff - ASTRO BOY).

Die Widersprechende hat im Einzelnen dargelegt und durch die Vorlage

entsprechender Katalogauszüge belegt, dass sie seit langem tragbare

Rundfunkempfänger nicht nur unter der Widerspruchsmarke, sondern

daneben verschiedene andere Typen solcher Geräte unter den Bezeichnungen „Concert-Boy“, „Music-Boy“, „City-Boy“, „Ocean-Boy“, „Prima-

Boy“ und „Yacht-Boy“ herstelle und vertreibt. Die Zusätze zu dem gleichbleibenden Stammbestandteil „Boy“ sind dabei teilweise beschreibender

Natur (z.B. „Concert“ oder „Music“), teils kann ein unmittelbar beschreibender Sinngehalt nicht ohne weiteres festgestellt werden, so etwa bei

den Zusätzen „City“ oder „Ocean“. Bei dieser Sachlage erscheint es naheliegend, dass die angegriffene Marke „ATOM BOY“ vom Verkehr auf

dem vorliegend identischen bzw. sehr nahen Warengebiet für eine weitere „Boy“-Marke der Widersprechenden gehalten wird. Dementsprechend war der Beschluss der Markenstelle aufzuheben, soweit der Widerspruch für die Waren „Radios, Kassettenrekorder, Magnettonbänder,

Videobänder, Bildplatten, CDs, Schallplatten und Rechenmaschinen“ zurückgewiesen worden ist und die Löschung der jüngeren Wortmarke

2 902 502 „ATOM BOY“ insoweit anzuordnen.

3.

Im Übrigen bleibt der Beschwerde der Erfolg versagt. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen besteht zwischen den „tragbaren Rundfunkempfängern“

der Widerspruchsmarke einerseits und den übrigen von der angegriffenen

Marke erfassten Waren andererseits keine Ähnlichkeit. Dies gilt insbesondere

auch für die von der angegriffenen Marke erfassten Waren „Druckereierzeugnisse, Bücher, Druckschriften“. Als Waren betrachtet, lassen sich diese unter

keinem Gesichtspunkt in Verbindung mit einem Unternehmen bringen, das

sich mit der Herstellung von Rundfunkgeräten befasst (BPatG GRUR 2002,

345 ff - ASTRO BOY). Ebenso liegt es im Hinblick auf die Waren „Leder und

Lederimitationen einschließlich daraus gefertigter Waren“. Der von der Widersprechenden hervorgehobene Umstand, dass es sich dabei u.a. um Umhüllungen für tragbare Rundfunkempfänger handeln kann, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar können sich die Waren insoweit ergänzen. Das alleine

kann aber eine Warenähnlichkeit nicht begründen. Es kommt insoweit vielmehr auf eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne an, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten

nahegelegt wird. Das kann hier ausgeschlossen werden. Dasselbe gilt für die

von der angegriffenen Marke erfassten Trockenbatterien (vgl. Richter/Stoppel,

aaO S 283; BPatG GRUR 2002 a.a.O.). Soweit die Widersprechende bezüglich der Waren „Spiele, Spielzeug, Spielwaren“ der angegriffenen Marke darauf hinweist, dass Spielesektor und Unterhaltungselektronik in den letzten

Jahren mehr und mehr zusammengewachsen ist, lässt sich daraus keine Warenähnlichkeit herleiten. Denn die Widerspruchsmarke genießt Schutz nur für

das eng begrenzte Gebiet der tragbaren Rundfunkempfänger und funktionell

vergleichbare Geräte sowie ergänzende Waren, nicht jedoch für den gesamten Bereich der Unterhaltungselektronik. Bezüglich der „Spiele, Spielzeug,

Spielwaren“ erscheint die Überlegung fernliegend, dass der Verkehr die angegriffene Marke, auch wenn sie für ein (auch elektronisches) Spiel verwendet

wird, in die für tragbare Rundfunkgeräte gebildete Markenserie der Widersprechenden einordnet (vgl. auch BPatG a.a.O. - ASTRO BOY).

Unähnlichkeit besteht auch hinsichtlich der Dienstleistungen der angegriffenen

Marke. Zwar gehen sowohl die Markenrechtsrichtlinie als auch das Markengesetz davon aus, dass grundsätzliche eine Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen gegeben sein kann. Für eine Feststellung einer insoweit anzunehmenden Ähnlichkeit müssen aber besondere Umstände vorliegen (BGH MarkenR 2000, 321 ff - Papagallo m.w.N.). Danach stellt sich im Streitfall die

Frage, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren

„tragbare Rundfunkempfänger“, trete (auch) mit den Dienstleistungen „Filmproduktion, Produktion von Videofilmen, Filmvermietung, Videofilmvermietung,

Produktion von Fernsehprogrammen;“ im geschäftlichen Verkehr auf. Hierfür

bestehen aber keinerlei konkrete Anhaltspunkte (vgl. auch BPatG a.a.O.

- ASTRO BOY).

4. Zu einer Auferlegung der Kosten des Verfahrens bestand kein Anlass (§ 71

Abs 1 MarkenG). Im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren trägt jeder Beteiligte unabhängig von Obsiegen oder Unterliegen seine Kosten grundsätzlich

selbst. Es bedarf besonderer in der Person eines Verfahrensbeteiligten liegenden Umstände, die eine Kostenauferlegung aus Gründen der Billigkeit geboten erscheinen lassen. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Soweit die

Markeninhaberin ihren Antrag darauf gestützt hat, dass die Widersprechende

keine Beschwerdebegründung eingereicht hat, stellt dies zum einen schon keine Verletzung prozessualer Sorgfaltspflichten dar, da ein Begründungszwang

nicht besteht (Ströbele/Hacker a.a.O. § 71 Rn 36). Zum anderen lag seit dem

17. März 2000 eine Beschwerdebegründung vor, die der Markeninhaberin offenbar auf Grund eines Versehens des Gerichts nicht zugestellt worden ist.

Grabrucker

Baumgärtner

Fink

Ko