Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 21.07.2004 – 32 W (pat) 235/02
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
21. Juli 2004
…
B e s c h l u s s
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die IR-Marke 675 010
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin
Winkler, Richter Sekretaruk und Richter Kruppa
beschlossen:
Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen
Patent- und Markenamts – Markenstelle
für Klasse 30 vom
9. März 2000 und vom 10. April 2002 insoweit aufgehoben, als der
Widerspruch aus der Marke 396 09 802 hinsichtlich der Waren
eaux minérales et gazeuses
zurückgewiesen wurde. Insoweit wird der IR-Marke 675 010 wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 09 802 der Schutz für
die Bundesrepublik Deutschland verweigert.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Um Schutz für die Bundesrepublik Deutschland ersucht die IR-Marke 675 010,
siehe Abb. 1 am Ende
ua für die Waren
32 Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non
alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et
autres préparations pour faire des boissons, orgeat.
33 Boissons alcooliques (à l'exception des bières).
Im Umfang der vorgenannten Waren der Klassen 32 und 33 richtet sich der
Widerspruch aus der ua für die Waren
Mineralwasser
eingetragenen Marke 425 089
Abb. 2 am Ende
und der für die Waren Mineralwässer (in roter Farbe) eingetragenen Marke
396 09 802
Abb. 3 am Ende
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Widersprüche in zwei Beschlüssen, wovon einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Sie legt Unterlagen für die – bestrittene – Benutzung der Widerspruchsmarke
396 09 802 für die Jahre 1998 bis 2003 vor und weist darauf hin, daß allein im
Jahr
2000 … Füllungen Mineralwasser
und
im
Jahr
… Füllungen Mineralwasser mit
der
Kennzeichnung
der Marke
396 09 802 vertrieben wurden. Zur Verwechslungsgefahr trägt sie vor, dass das
Dreieck in der angegriffenen Marke zu dem rot eingefärbt sein könnte, wie es für
die Widerspruchsmarke geschützt ist.
Da aufgrund der intensiven Benutzung dem Verkehr bekannt sei, dass dies
- wenn auch in umgedrehter Form – eine Marke der Widersprechenden sei, könne
es zu Fehlzurechnungen kommen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschlüsse vom 9. März 2000 und vom 10. April 2002
aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke zu
verfügen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass sich die gegenüberstehenden Marken nur hinsichtlich des
jeweils verwendeten Dreiecks überschneiden. Dieses sei gering kennzeichnend.
Der Schwerpunkt der Marke bestehe vielmehr aus dem Schriftzug "Choleck", der
die angegriffene Marke allein präge. Verwechslungen seien deshalb nicht zu
befürchten.
II.
Die zulässige Beschwerde hat zum Teil Erfolg. Der angegriffenen Marke ist wegen
des Widerspruchs aus der Marke 396 09 802 der Schutz für die Bundesrepublik
Deutschland für die Waren
eaux minérales et gazeuses
zu verweigern.
1. Nach § 114 Abs. 3, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist einer
internationalen Marke der Schutz für die Bundesrepublik Deutschland zu verweigern, wenn und soweit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit
älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten
Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich
der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht
werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Es besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie
der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr. vgl BGH GRUR 2002, 626,
627 – IMS).
a) Warenidentität/Ähnlichkeit
Ist die Benutzung einer Widerspruchsmarke bestritten, so werden bei der Entscheidung nur die Waren berücksichtigt, für die die Benutzung glaubhaft gemacht
worden ist.
(1) Widerspruch aus der Marke 425 089.
Die angegriffene Marke wurde am 14. August 1997 veröffentlicht. Die Widerspruchsmarke 425 089 wurde am 28. Oktober 1930 eingetragen. Gemäß § 43
Abs. 1 Satz 1 MarkenG ergibt sich deshalb ein Benutzungszeitraum vom
14. August 1992 bis 14. August 1997. Gleichzeitig endet ein Benutzungszeitraum
von fünf Jahren am Tag der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 43 Abs. 1
Satz 2 MarkenG, so dass sich ein zweiter Benutzungszeitraum vom 21. Juli 1999
bis zum 21. Juli 2004 ergibt.
Für keinen dieser Zeiträume hat die Widersprechende die Benutzung dieser
Marke glaubhaft gemacht. Keines der eingereichten Benutzungsbeispiele zeigten
das durch diese Widerspruchsmarke geschützte, auf der Spitze stehende Dreieck.
Soweit Verschlüsse und Kronkorken als Benutzungsbeispiele eingereicht sind, ist
aus der Schriftanordnung ersichtlich, dass es sich auch hier um ein auf einer
Dreiecksseite stehendes Dreieck handelt. Somit können aus diesem Widerspruch
keine Rechte hergeleitet werden.
(2) Widerspruch aus der Marke 396 09 802.
Die angegriffene Marke wurde – wie oben erwähnt – am 14. August 1997 veröffentlicht. Die Widerspruchsmarke 396 09 802 wurde am 16. August 1996 eingetragen, so dass sich kein Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
ergibt. Der Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG reicht vom
Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist am 27. März 2001 bis zum Tag der
mündlichen Verhandlung, dem 21. Juli 2004. Diesen Zeitraum betreffend, hat die
Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung des "managing directors"
vorgelegt, aus der sich die Benutzung der Marke für Mineralwasser zweifelsfrei
ergibt.
Damit stehen sich auf seiten der angegriffenen Marke die Waren der Klasse 32
und 33 und auf seiten der Widerspruchsmarke Mineralwasser gegenüber. Folglich
besteht Warenidentität zwischen den durch die IR-Marke geschützten "eaux
minérales" und den durch die Widerspruchsmarke 396 09 802 geschützten
Mineralwässern. Soweit sich Mineralwasser und "eaux gazenses" gegenüberstehen, besteht hochgradigste Warenähnlichkeit, da weite Teile der angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise zwischen beiden Getränken nicht unterscheiden.
Zwischen den übrigen Waren der Klasse 32 und Mineralwässern besteht zum Teil
überdurchschnittliche Ähnlichkeit. Die Ähnlichkeit mit den Waren der Klasse 33 ist
allenfalls gering. Der genaue Ähnlichkeitsgrad kann für diese Entscheidung jedoch
dahinstehen.
b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist überdurchschnittlich.
Zwar handelt es sich bei dem durch die Widerspruchsmarke geschützten Dreieck
nur um eine einfache graphische Form. Diese ist jedoch in einer auffälligen
Signalfarbe gehalten. Mit Rücksicht auf eine ca 100jährige Benutzung und Verwendung des Zeichens für hunderte von Millionen Abfüllungen jährlich kommt der
Marke eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.
c) Die Marken sind gering ähnlich. Beim Vergleich der Ähnlichkeit der Marken ist
zunächst auf deren Gesamteindruck abzustellen. In bildlicher Hinsicht besteht die
angegriffene Marke aus einem großen, auf der Spitze stehenden Dreieck, das in
dessen Mitte vom Schriftzug "Choleck" gekreuzt wird. Mangels jeglicher Beschränkungen muss bei der Prüfung der Markenähnlichkeit auch in Betracht gezogen
werden, dass dieses Dreieck im selben Rot eingefärbt werden kann, wie die
Widerspruchsmarke. Diese besteht aus einem auf einer Seite liegenden gleichschenkligen Dreieck, das signalrot eingefärbt ist. Eine unmittelbare Ähnlichkeit
dieser Marken, mit der Folge, dass eine Marke für die andere gehalten werden
könnte, besteht nicht, da der Schriftzug deutlich hervortritt und nicht zu übersehen
ist. Es besteht jedoch die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden. Bei dieser Ähnlichkeitsbetrachtung reicht es nicht
aus, dass zwei Marken einen identischen Bestandteil aufweisen. Vielmehr kommt
es darauf an, dass der übereinstimmende Teil Hinweischarakter auf die Widersprechende hat. Dies ist für diejenigen Fälle anerkannt, in denen der übereinstimmende Markenteil erhöht kennzeichnungskräftig ist. Dieser erhöht kennzeichnungskräftige Teil, ein rotes Dreieck, wurde – wenn auch in umgekehrter Form –
in die angegriffene Marke übernommen. Dies führt zu einer gewissen Ähnlichkeit
der Marken, die jedoch nur gering ist, weil dieser übereinstimmende Markenteil in
umgedrehter Form verwendet ist.
Bei identischen und hochgradigst ähnlichen Waren und überdurchschnittlicher
Kennzeichnungskraft besteht auch bei gering ähnlichen Marken die Gefahr von
Verwechslungen und führt zur Schutzverweigerung für die Waren "eaux minérales
et gazeuses". Im Übrigen kann die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen
werden.
2. Für die Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.
Winkler
Sekretaruk
Kruppa
Hu
Abb. 1
Abb. 2
Abb. 3