Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 22.07.2004 – 25 W (pat) 83/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 398 62 215
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 22. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richterinnen Sredl und Bayer 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
myotic
ist am 13. Juli 1999 unter der Nummer 398 62 215 für die Waren
"Pflaster, Verbandmaterial; Medizintechnische Erzeugnisse (soweit in Klasse 10 enthalten), insbesondere Elektrotherapiegeräte,
Analysegeräte für medizinische Zwecke, Elektroden für medizinische Zwecke, Elektroradiographen, Heizkissen für medizinische
Zwecke, medizinische Geräte für Körperübungen, Massagegeräte,
Blutdruckmessgeräte, Pumpen für medizinische Zwecke, Therapiegeräte für medizinische Zwecke, urologische Apparate und Instrumente und medizinische Apparate und Instrumente"
in das Markenregister eingetragen und die Eintragung am 12. August 1999 veröffentlicht worden.
Dagegen hat die Inhaberin der am 3. November 1997 eingetragenen und für die
Waren
"Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für
Kinder und Kranke"
geschützten Marke Nr 2104138
MYOTAKT
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 25. Juli 2000 und 22. Januar 2003, von denen einer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Waren der Klasse 10 der angegriffenen Marke fehle es bereits an
einer Warenähnlichkeit. Eine Ähnlichkeit könne im Einzelfall lediglich zwischen
den Waren "Pflaster, Verbandmaterial" der angegriffenen Marke und den "pharmazeutischen Erzeugnissen" der Widerspruchsmarke eine Rolle spielen. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
sei die Ähnlichkeit der Marken trotz gleicher Silbenzahl sowie eines übereinstimmenden Wortanfangs "my-o" nicht hinreichend, um eine Verwechslungsgefahr zu
begründen. Der Wortbestandteil "Myo-" sei wegen seines beschreibenden Sinnanklangs sowie als Bestandteil zahlreicher Drittzeichen als kennzeichnungsschwach zu beurteilen, so dass den verbleibenden abweichenden Bestandteilen,
die den klanglichen und schriftbildlichen Gesamteindruck unterscheidbar beeinflussten, ein höherer Stellenwert bei der Beachtung durch das Publikum einzuräumen sei. Auch würden die Marken nicht gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht.
Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle vom 25. Juli 2000 und 22. Januar 2003 aufzuheben und die Löschung der Marke 398 62 215
anzuordnen.
Zutreffend habe der Erinnerungsbeschluss die Warenähnlichkeit, nämlich "pharmazeutische Erzeugnisse" und "Pflaster, Verbandmaterial" bestätigt. Es sei daher
ein deutlicher Abstand hinsichtlich der Marken erforderlich, der jedoch nicht eingehalten werde. Beide Zeichen wiesen den identischen, jedoch kennzeichnungsschwachen Bestandteil "MYO" auf. Die weiteren Bestandteile unterschieden sich
nicht ausreichend voneinander, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht sicher
auszuschließen sei. Die Silben "tic" und "takt", welche einsilbig gesprochen würden und ihre klangliche Prägung durch die Konsonanten "t-k (c)" erhielten, so dass
die Abweichung in den Vokalen an Gewicht verlöre, seien die zeichenprägenden
Elemente. Außerdem sei der Endkonsonant "t" nicht markant, so dass sich infolgedessen "Myo-tak(t)" und "myo-tic" gegenüber stünden. Die Wortbestandteile "-
tic" und "-tak(t)" würden häufig im Zusammenhang angewendet (das Tick-Tack der
Uhr). Der Verbraucher könne daher Verwechslungen unterliegen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er bestreitet mit Schriftsatz vom 24. Juli 2003 die rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke und ist außerdem der Ansicht, dass in den Beschlüssen der
Markenstelle eine Verwechslungsgefahr zu Recht verneint worden sei.
Die Widersprechende hat sich zu diesem ihr am 31. Juli 2003 zugestellten Schriftsatz nicht mehr geäußert.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,
da keine Verwechslungsgefahr besteht (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG).
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren in zulässiger
Weise die Nichtbenutzungseinrede erhoben (§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG), da zum
Zeitpunkt der Erhebung der Einrede die Widerspruchsmarke schon mehr als
5 Jahre eingetragen war. Nach § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG können bei der Entscheidung nur die Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden, für die eine
Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Bei der Ausgestaltung des sogenannten
Benutzungszwangs wird auch im registerrechtlichen Markenverfahren auf den
Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz abgestellt. Das bedeutet, dass sowohl
die Erhebung und Aufrechterhaltung der Einreden mangelnder Benutzung als
auch die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung ausschließlich nach dem
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu beurteilen sind, ohne dass für amtliche
oder gerichtliche Ermittlungen Raum wäre (Ströbele/Hacker, Markengesetz,
7. Aufl, § 43 Rdn 5). Da die Widersprechende, welcher der Schriftsatz mit der
Nichtbenutzungseinrede am 31. Juli 2003 mit Zustellungsurkunde zugestellt worden war, sich hierzu nicht geäußert und auch keine Benutzungsunterlagen eingereicht hat, können bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG) auf Seiten der Widersprechenden keine der eingetragenen Waren berücksichtigt werden, so dass die Beschwerde der Widersprechenden schon deshalb
keinen Erfolg haben konnte und zurückzuweisen war.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beschwerde selbst dann keinen Erfolg gehabt hätte, wenn die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die eingetragenen Waren glaubhaft gemacht hätte, denn die
Markenstelle hat in ihren Beschlüssen eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zutreffend verneint. Auch bei Annahme einer mittleren Ähnlichkeit der Waren "Pflaster, Verbandmaterial" und den ua eingetragenen Waren
"Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse" der Widerspruchsmarke reichten die
Unterschiede aus, um eine Verwechslungsgefahr im maßgeblichen Gesamteindruck zu verhindern. Die auffälligen Unterschiede in den Vokalen der zweiten Silben mit dem deutlich helleren Vokal "i" gegenüber dem dunkler kleingenden Vokal
"a" sowie auch der Mehrlaut "t" am Ende der Widerspruchsmarke heben die Zeichen deutlich voneinander ab. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden
wird der Verkehr den letzten Laut der Widerspruchsmarke nicht unbeachtet lassen, denn der Bestandteil "TAKT" hat einen geläufigen Sinngehalt. Es ist nicht
damit zu rechnen, dass der Verkehr wegen der Lautfolge "TAK" in der Widerspruchsmarke an das Tick-Tack einer Uhr denkt und deshalb die Zeichen verwechselt. Fernliegende Assoziationen rechtfertigen keine Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr.
In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Zeichen in der Zeichenlänge
sowie im Umrissbild, wobei die Unterschiede zwischen "ic/IC" und "akt/AKT" in jeder Schreibweise nicht übersehen werden können.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Na