BPatG Beschluss vom 17.08.2004 – 24 W (pat) 99/02

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 99/02

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 09 154.8

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. August 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die nachfolgend dargestellte Bildmarke

siehe Abb. 1 am Ende

ist zur farbigen Eintragung mit den Farben „gelb - weiß - gelb“ für die Waren

„Klasse 3:

Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und

Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel;

Klasse 5:

Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial;

Klasse 29:

Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke (soweit in Klasse 29 enthalten)“

angemeldet. Der Anmeldung ist eine Beschreibung mit folgendem Wortlaut beigefügt: „Die Farbkombination ist 100% gelb, 8% magenta, der Verlauf der Farben

ist 100% zu 0% zu 100%.“

Mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat

die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 8 Abs 2 Nr 1, 37 Abs 1

MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, daß

das angemeldete hochkant stehende Rechteck in den Farben gelb - weiß - gelb

eine übliche Ausstattungsvariante für die beanspruchten Waren darstelle, welcher

der Verkehr von Haus aus keine Unterscheidungskraft beimessen werde. Farbige

Flächen als einfache Rechtecke dienten grundsätzlich nur zur werbemäßigen Hervorhebung bzw stellten die Ansicht einer Verpackungsseite oder ein Etikett dar,

machten die Waren eines Unternehmens aber nicht von denen anderer Unternehmen unterscheidbar. Zwar könne uU eine in ihrer Art eigenwillige und gegenüber Aufmachungen anderer Konkurrenzprodukte ungewöhnliche Bild- und Farbgebung die Unterscheidungskraft einer Bildmarke begründen. Die von der Anmelderin beanspruchte Bildgestaltung sei jedoch keine derartige außerordentliche

oder ungewöhnliche Kombination, sondern gehöre in den Bereich der häufig genutzten, Aufmerksamkeit erregenden Farbzusammenstellungen. Auf dem hier betroffenen Warensektor der Körperpflege- und Schönheitsmittel, Pharmazeutika

und Nahrungsergänzungsmittel sei der Verkehr nicht daran gewöhnt, Waren oder

deren Verpackungen allein aufgrund der Farbgebung ohne jedes zusätzliche graphische oder schriftbildliche Element nach ihrer Herkunft zu unterscheiden. Auf

diesen Warengebieten werde das Publikum in vielfältiger Weise mit farbig gestalteten Rechtecken konfrontiert, die aber gerade nicht auf Waren eines Unternehmens hinwiesen, sondern als dekorative Gestaltung angesehen würden. Auch die

gewählte Gestaltung in Form eines Farbverlaufs wirke auf diesen Produktsektoren

keineswegs ungewöhnlich, sondern werde vielmehr in der Werbung inflationär gebraucht, wie die dem Beschluß beigefügte Recherche belege.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie trägt

vor, daß mit der Anmeldung nicht eine Aufmachungsmarke begehrt werde, sondern eine farbige Bildmarke. Dieser fehle nicht das erforderliche Mindestmaß an

Unterscheidungskraft. So weise die festumrissene bildliche Darstellung in bezug

auf die beanspruchten Waren keinen beschreibenden Charakter auf, da weder die

konkret verwendeten Farben noch der gewählte Farbverlauf in irgendeinem Bezug

zu den Waren stünden. Auch werde die Darstellung bislang nicht als Emblem oder

selbständiges Ausstattungselement im Bereich der beanspruchten Waren verwendet. Unerheblich sei insoweit, daß auf dem betreffenden Warensektor Einfärbungen, insbesondere vereinzelt auch in Form des angemeldeten Farbverlaufs

oder in den Farben weiß und gelb, als Hintergrund zur Aufmachung von Verpackungen anzutreffen seien. Wenn die angemeldete bildliche Darstellung dem

Betrachter beispielsweise auf einer Warenverpackung in Alleinstellung gegenübertrete, weise sie eine die erforderliche Unterscheidungskraft begründende

Unüblichkeit und Eigenart auf. Die Anmelderin verweist im übrigen auf den

Beschluß des Bundespatentgerichts vom 7. Juli 2000, 33 W (pat) 248/98, in dem

die Schutzfähigkeit einer mit der vorliegenden Anmeldung vergleichbaren farbigen

Bildmarke bejaht worden sei. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu verschiedenen Farbmarken enthalte keine relevanten

neuen Gesichtspunkte, da auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt einer angemeldeten farbigen Bildmarke die Überlegungen zur Unterscheidungskraft von

abstrakten Farbmarken nicht übertragbar seien.

Die Anmelderin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.

Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Im Hinblick auf die zitierte Entscheidung des 33. Senats des Bundespatentgerichts erfordere dies die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung

des Senats ist die angemeldete Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Die

Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs 1

MarkenG).

Gegenstand der Anmeldung ist, wie eindeutig aus dem Anmeldeantrag, insbesondere den dort angekreuzten beiden Kästchen „Bildmarke“ und „Farbige Eintragung

mit folgenden Farben“, zu entnehmen ist, die in der Anlage beigefügte Wiedergabe des gelb-weiß-gelben hochkant stehenden Rechtecks als farbige Bildmarke

und nicht eine abstrakte Farbmarke in den wiedergegebenen Farben. Die gemäß

§ 8 Abs 5 MarkenV beigefügte Beschreibung dient insoweit lediglich dazu, die

konkrete Farbgebung des abgebildeten Rechtecks zu beschreiben. Hiervon ist

offensichtlich auch die Markenstelle in den angefochtenen Beschlüssen ausgegangen, wenn sie etwa auf Blatt 2 des Erinnerungsbeschlusses ausführt: „Für die

Markenstelle ist Gegenstand des vorliegenden Anmelde- und Erinnerungsverfahrens die von der Anmelderin angemeldete Bildmarke, zu der eine Beschreibung

mit folgendem Wortlaut eingereicht wurde“.

Unterscheidungskraft im Sinn der oben genannten Bestimmung ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen

und diese Waren von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl ua

EuGH MarkenR 2002, 231, 235 (Nr 35) „Philips/Remington“; MarkenR 2003, 187,

190 (Nr 40) „Linde ua“; MarkenR 2004, 116, 120 (Nr 48) „Waschmittelflasche“).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren

und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

abzustellen ist (vgl EuGH aaO (Nr 41) „Linde ua “; aaO (Nr 50) „Waschmittelflasche“). Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen idR so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren

analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl ua BGH GRUR 1999,

1093, 1094 „FOR YOU“; MarkenR 2000, 420, 421 „RATIONAL SOFTWARE

CORPORATION“; GRUR 2001, 1151, 1152 „marktfrisch“; EuGH aaO (Nr 53)

„Waschmittelflasche“). Einem Bildzeichen wird nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs im allgemeinen die konkrete Unterscheidungskraft fehlen, soweit es lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellt

oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln erschöpft, an die sich der

Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat (vgl zuletzt BGH GRUR

2004, 683, 684 „Farbige Arzneimittelkapsel“). Insbesondere ist anerkannt, daß

einfache geometrische Formen oder sonstige einfache grafische Gestaltungselemente, die - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt ist - in der Werbung aber

auch auf Warenverpackungen oder Geschäftsbriefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet werden, keine Unterscheidungskraft

aufweisen (vgl BGH GRUR 2000, 502, 503 „St. Pauli Girl“; GRUR 2001, 734, 735

„Jeanshosentasche“). Als ein derartiges einfaches, für die angemeldeten Waren

bzw ihre Verpackung rein ausschmückendes dekoratives Gestaltungselement ist

die angemeldete Abbildung des gelb-weiß-gelben Rechteckes zu beurteilen.

Ein Rechteck stellt eine der einfachsten geometrischen Figuren dar. Rechtecke

und rechteckige Flächen begegnen dem Verbraucher auf nahezu allen Warengebieten in vielfältiger Weise als Designbestandteil von Produktaufmachungen, insbesondere in Form rechteckiger Etiketten und Untergrundflächen sowie auch als

Seitenansicht rechteckiger Verpackungsschachteln. Dies ist jedem Konsumenten

aus eigener Erfahrung bekannt und wird durch die dem Erinnerungsbeschluß angefügten Werbeanzeigen und -prospekte für einschlägige Produkte bestätigt. In

der in der angemeldeten Marke dargestellten Rechtecksform wird der Verkehr daher kein Zeichen sehen, daß auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten

Unternehmen hinweist.

Nicht zu beanstanden ist im weiteren die Beurteilung der Markenstelle, daß sich

die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke nicht aus der konkreten farblichen

Gestaltung der rechteckigen Fläche ergibt, die im oberen und unteren Bereich

gelb und im mittleren Bereich weiß eingefärbt ist, wobei die Farben fließend ineinander übergehen.

Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, daß nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu abstrakten Farbmarken (vgl EuGH GRUR 2003, 604,

608 (Nr 65-67) „Libertel“; Mitt 2004, 367, 369 (Nr 37-39) „Farbmarke Blau-Gelb“),

Farben oder Farbzusammenstellungen (als solche) ihrer Natur nach kaum geeignet sind, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie sind dies um so weniger, als

sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt

verwendet werden. Von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, kommt Farben oder Farbzusammenstellungen daher nicht von vornherein Unterscheidungskraft zu, vielmehr können sie diese in bezug auf die angemeldeten Waren oder

Dienstleistungen allenfalls infolge Benutzung erwerben (vgl hierzu auch BGH

GRUR 2004, 151, 154 „Farbmarkenverletzung I“; GRUR 2004, 154, 155 „Farbmarkenverletzung II“). Außergewöhnliche Umstände, welche der in der Anmeldung gewählten gelb-weiß-gelben Farbzusammenstellung als solcher von Haus

aus Unterscheidungskraft verleihen würden, liegen nicht vor. Auf dem betroffenen

Marktsektor herrscht eine ausgesprochene Vielfalt an farbigen Produkt- und Verpackungsaufmachungen, wobei die Markenstelle belegt hat, daß auch gelb-weiße

Farbkombinationen sowie ineinander übergehende Farbverläufe, insbesondere

vom dunkleren zum helleren bzw weißen und wieder hin zum dunkleren Farbton,

eine häufig anzutreffende Farbgestaltung von Produkten, Verpackungen oder Etiketten ist. Nachdem die Anmelderin ferner nicht geltend gemacht hat, daß sich die

in der Marke verwendete Farbkombination für sie infolge ihrer Benutzung im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, stellt diese kein unterscheidungskräftiges, der

angemeldeten Marke insgesamt Schutz verleihendes Element dar.

Unterscheidungskraft erwächst der Anmeldemarke schließlich nicht aus der konkreten Kombination der Farbzusammenstellung mit der einfachen geometrischen

Figur eines Rechtecks. Dies würde voraussetzen, daß durch die Verbindung der

beiden für sich genommen nicht kennzeichnenden Bestandteile eine charakteristische, zur Erfüllung der Herkunftsfunktion geeignete Gestaltung erreicht wird, welche die Bedeutung als bloßes einfaches dekoratives Mittel der Produkt- bzw Verpackungsgestaltung oder Hervorhebung übersteigt (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 8 Rdn 165 u 169, jeweils m Nachw a d Rspr; BGH aaO „Farbige

Arzneimittelkapsel“). Dies ist hier nicht der Fall. Rechteckige Flächen als Element

der Produkt- oder Packungsaufmachung, seien es Etiketten, sonstige Untergrundgestaltungen oder Seitenflächen von Verpackungsschachteln, sind gerade auf den

hier betroffenen Warengebieten regelmäßig in den unterschiedlichsten Farben und

Farbkombinationen ausgestaltet, wobei auch Farbkompositionen von der Markenstelle belegt worden sind, die der in der angemeldeten Marke verwendeten Farbgebung sehr nahe kommen. Es ist daher davon auszugehen, daß die angesprochenen Verkehrskreise, wenn ihnen die konkret angemeldete farbige Rechtecksfläche auf Waren der beanspruchten Art oder ihrer Verpackung begegnet und

zwar auch in Alleinstellung und ohne weitere Beschriftungen oder grafische Elemente, darin lediglich ein dekoratives, farbiges Element der Produktaufmachung

sehen werden, nicht hingegen ein auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen hinweisendes Zeichen.

Dem von der Anmelderin angeführten, die Unterscheidungskraft der dortigen

Bildmarke bejahenden Beschluß des 33. Senats des Bundespatentgerichts vom

7. Juli 2000, 33 W (pat) 248/98, kommt für den vorliegenden Fall auch unter dem

Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art 3 GG) keine Bindungswirkung zu, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht

um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer eigenen Prüfung unterliegt (vgl BGH GRUR 1997, 527, 528 „Autofelge“; BlPMZ 1998, 248, 249 „Today“). Auch rein tatsächlich ergibt sich aus dieser

Entscheidung kein Indiz für die Schutzfähigkeit der hier in Rede stehende Anmeldung, da die beiden Anmeldungen weder hinsichtlich der Waren noch hinsichtlich

der Bildmarken übereinstimmen (vgl EuGH aaO (Nr 62, 65 aE) „Waschmittelflasche“).

Der Anregung der Anmelderin, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, war nicht zu

folgen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 83

Abs 2 MarkenG). Zum einen wirft der vorliegende Fall keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung auf. Vielmehr erschöpft sich die Entscheidung des Senats in der einzelfallbezogenen Anwendung mittlerweile höchstrichterlich geklärter

Beurteilungsgrundsätze. Zum anderen erfordert das Ergebnis des Beschlusses

des 33. Senats nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtssprechung. Insoweit ist nicht erkennbar und von der Anmelderin auch nicht dargetan, daß die jeweilige Beurteilung auf der Divergenz in einer

Rechtsfrage beruht, dh die Entscheidung des 33. Senats einen - abstrakten -

Rechtssatz aufstellt, der von einem die vorliegende Entscheidung tragenden

Rechtssatz abweicht (vgl BGH NJW 2002, 2473, 2474; GRUR 2003, 259, 260;

NJW 2004, 1167). Abgesehen davon, daß der dem Beschluß des 33. Senats

zugrundeliegende Sachverhalt nicht in allen Punkten, insbesondere nicht hinsichtlich der angemeldeten Marken und der beanspruchten Waren, mit der vorliegenden Markenanmeldung übereinstimmt, ist insbesondere nicht zu verkennen, dass

zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (aaO

„Libertel“ und „Farbmarke Blau-Gelb“) sowie des Bundesgerichtshofs (aaO „Farbmarkenverletzung I“ und „Farbmarkenverletzung II“) wesentliche neue Grundsätze

zur markenrechtlichen Beurteilung von Farben und farbigen Gestaltungen entwickelt worden sind, die bei Erlaß der Entscheidung des 33. Senats noch nicht berücksichtigt werden konnten.

Ströbele

Guth

Kirschneck

Bb

Abb. 1