BPatG Beschluss vom 17.08.2004 – 27 W (pat) 147/03

BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt

zugestellt am

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

27 W (pat) 147/03

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 302 06 388

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2004 durch die Vorsitzende

Richterin Dr. Schermer sowie die Richter Dr. van Raden und Prietzel-Funk

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

10. März 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus den

international registrierten Marken 718 004 und 765 968 zurückgewiesen worden ist.

Die Löschung der Marke 302 06 388 wird angeordnet.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Tikaloo

ist als Wortmarke im Markenregister eingetragen für

„Dreiräder; Kinderwagen; Taschen, Rucksäcke; Babybetten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spielzeug“

Widerspruch erhoben hat der Inhaber der IR-Marke 718 004

Kaloo

die in Deutschland geschützt ist u.a. für die Waren

18 : Sacs à jouets, sacs à dos pour enfants 25 : Vêtements

(habillement) pour enfants, chaussures

(à

l'exception des

chaussures orthopédiques) pour enfants, chaussons, layettes,

bonneterie 28 : Jeux, jouets, balles de jeu, ballons de jeu, chevaux

à bascule, biberons de poupées, blocs de construction (jouets),

boules de jeu, cerfs-volants, masques de carnaval, chambres de

poupées, maisons de poupées, marionnettes, mobiles (jouets),

ours en peluche, jouets en peluche, poupées, poupées en

chiffons, jeux de sociétés, toupies (jouets), véhicules (jouets),

vêtements de poupées, bouliers, hochets,

und der IR-Marke 765 968

Kaloo

die in Deutschland Schutz genießt u.a. für

20 : Meubles pour enfants; glaces (miroirs) et cadres (à l'exception

de ceux pour la construction) pour enfants; literie (à l'exception du

linge); garnitures de lits (non métalliques); parcs pour bébés;

berceaux; chaises (sièges) pour enfants; chaises hautes pour

enfants; cintres pour vêtements; coffres à jouets; commodes

destinées aux chambres d'enfants; coussins;

trotteurs pour

enfants; mobilier scolaire; tables de toilette.

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Widersprüche durch Beschluss einer Beamtin des gehobenen Dienstes wegen

fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Auch wenn die Vergleichsmarken den angesprochenen Verkehrskreisen in Verbindung mit identischen oder

sehr ähnlichen Waren begegnen könnten, sei die Ähnlichkeit nicht ausreichend,

um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Dem übereinstimmenden Bestandteil „KALOO“ stünden Abweichungen gegenüber, die in ihren Auswirkungen

auf den maßgeblichen Klangeindruck zu einer durchgreifenden Veränderung des

klanglichen Gepräges der Vergleichswörter führten. Die Anfangssilbe „Ti-“ in der

jüngeren Marke werde weder überhört noch übersehen. Eine mittelbare

Verwechslungsgefahr sei auch ausgeschlossen, da „Tikaloo“ als eigenständiges

Fantasiewort und nicht als serienmäßige Abwandlung der älteren Marken

anzusehen sei.

Gegen diesen Beschluss hat der Widersprechende Beschwerde eingelegt. Zur

Begründung seines Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und

Löschung der angegriffenen Marke hat er auf die bestehende verwechslungsfördernde Identität oder starke Ähnlichkeit der Waren bei durchschnittlicher

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken verwiesen. Die in der jüngeren

Marke enthaltene zusätzliche Silbe am Wortanfang trete klanglich wie schriftbildlich angesichts der charakteristischen Besonderheit der Gemeinsamkeiten,

insbesondere des doppelten O am Wortende, völlig in den Hintergrund, so dass

der Verkehr, dem beide Marken meist nicht gleichzeitig begegneten, die mit der

jüngeren Marke gekennzeichneten Produkte aus dem gleichen Produktbereich

ohne weiteres dem Inhaber der Widerspruchsmarken unmittelbar zuordne.

Zumindest aber sei eine gedankliche Verbindung der Marken zu befürchten

dergestalt, dass diejenigen Verbraucher, die den Unterschied bemerkten,

gleichwohl unter dem Gesichtspunkt der Markenabwandlung zu der Annahme

eines gleichen betrieblichen Ursprungs gelangten.

Die Markeninhaberin stellt eine weitgehende Warenähnlichkeit nicht in Abrede,

hält indes die Marken für klanglich und schriftbildlich hinreichend unterscheidbar;

auch eine Abwandlung der älteren Marken könne in der eigenständigen jüngeren

Marke nicht gesehen werden.

II.

Die Beschwerde musste in der Sache Erfolg haben, da eine Verwechslungsgefahr

zwischen den Vergleichsmarken (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG), die unter Berücksichtigung der in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren der

Ähnlichkeit der Marken, der durch sie erfassten Waren und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu beurteilen ist (st. Rspr., vgl. z.B. BGH GRUR

2004, 239 – DONLINE m.w.N.), nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen

werden kann.

Die Markeninhaberin ist der Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken nicht entgegengetreten; es sind auch sonst keine

Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine solche sprechen könnten.

Die von den sich gegenüberstehenden Marken erfassten Waren sind teilweise

identisch, teils weisen sie eine erhebliche Nähe auf. Die Waren „Rucksäcke;

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spielzeug“ der jüngeren

Marke sind mit den Waren „sacs à dos pour enfants; vêtements (habillement) pour

enfants, chaussures (á l’exception des chaussures orthoediques) pour enfants,

bonnetterie; jeux, jouets“ der älteren Marke IR 718 007 identisch; die Waren

„Taschen“ liegen im engen Ähnlichkeitsbereich von „sacs á dos pour enfants“: Die

weiteren Waren „Dreiräder“ der jüngeren Marke stehen den in Klasse 28

geschützten Spielwaren der IR-Marke 718 004 äußerst nahe, denn sie werden im

Zusammenhang mit dem Spiel von Kleinkindern nicht anders benutzt sonstige

Spielgegenstände und -geräte. „Kinderwagen; Babybetten“ sind identisch bis sehr

ähnlich den „meubles pour enfants“, denn Kinderwagen, Babybetten und andere

Kindermöbel dienen jedenfalls für Säuglinge und Kleinkinder jeweils ähnlichen bis

gleichen Zwecken, insbesondere lassen sich Kinderwagen auch als transportable

Babybetten einsetzen.

Angesichts dieser Sachlage ist ein deutlicher Abstand zwischen den Vergleichsmarken im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungsgehalt erforderlich, um

Verwechslungen sicher auszuschließen (stRspr., EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz.

23 – Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 – Lloyd; BGH MarkenR 2004, 125,

126 - MIDAS/MedAS). Dieser ist hier jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht

ausreichend gewahrt.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken in klanglicher Hinsicht ist davon

auszugehen, dass das Wort „Tikaloo“, das sich für den angesprochenen Verkehr

als reines Fantasiewort darstellt, dem deutschen Sprachempfinden entsprechend

unter besonderer Hervorhebung der dritten Silbe betont wird, zumal eine solche

Aussprache auch wegen des englischsprachigen Anklangs des auslautenden

Doppel-O nahe liegt, das dem inländischen Verbraucher aus bekannten Wörtern

wie Tattoo, Voodoo, Bamboo usw vertraut ist. Damit rückt die Marke „Tikaloo“

aber klanglich sehr in die Nähe der Widerspruchsmarken, da ihre erste Silbe trotz

des von einem hellen Vokal gefolgten Explosionslauts „T“ akustisch von der

einprägsamen und klangcharakteristischen Lautfolge „kaloo“ stark überlagert wird

und daher im Gesamtklang so untergehen kann, dass sie dem Hörer oft gar nicht

mehr bewusst wird und er vermeint das Wort „Kaloo“ wahrgenommen zu haben,

wie es bei derartigen Wortpaaren erfahrungsgemäß immer wieder vorkommt (vgl.

BGH GRUR 1993, 972 – Sana/Schosana"; BPatGE GRUR 1997, 287 -

„INTECTA/tecta"; ferner 25 W (pat) 271/93 vom 9.3.1995 - Movitana/Vitana",

27 W (pat) 218/00 vom 19.2.2002 - HABIBA/BiBA; 30 W (pat) 53/03 vom 5.7.2004

– Recidon/CIDON; sämtlich veröffentlicht bei PAVIS Proma). Gerade im vorliegenden Fall ist es nach Auffassung des Senats nicht auszuschließen, dass es

zu klanglichen Verwechslungen infolge Verhörens kommt, die angesichts der

keineswegs seltenen Gespräche in Verkaufsstätten, angesichts möglicher telefonischer Nachfragen, aber auch angesichts von Gesprächen der Kunden untereinander nicht als unbeachtlich eingestuft werden können. Auch dem aufmerksamen

Zuhörer wird nämlich

in derartigen Gesprächssituationen der Unterschied

zwischen „Tikaloo“- Waren“ und „Kaloo“ - Waren“ kaum wahrnehmbar sein und ihn

allenfalls dann zu einer Rückfrage veranlassen, wenn er sich in der betreffenden

Situation zufällig daran erinnert, dass es neben der von ihm wahrgenommenen

Bezeichnung eine zweite, ähnlich klingende gibt. In der Mehrzahl der hier

relevanten Fälle wird dagegen eine Verwechslungsgefahr kaum zu vermeiden

sein, denn was als sinnvoll und widerspruchsfrei aufgenommen wird, wird üblicherweise so hingenommen und nicht weiter hinterfragt, sofern es nicht eine

besondere Veranlassung dazu gibt.

Besondere Gründe dafür, von dem Grundsatz des 71 Abs. 1 MarkenG abzuweichen, wonach alle Beteiligten ihre Kosten selbst zu tragen haben, sind weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Dr. Schermer

Prietzel-Funk

Dr. van Raden

Na