Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 03.11.2004 – 29 W (pat) 195/02
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
3. November 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Markenanmeldung 300 46 912.8
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. November 2004 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Fink und der Richterin am Amtsgericht
stVDir Dr. Mittenberger-Huber
beschlossen:
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26.06.2002 wird aufgehoben. Das
Deutsche Patent- und Markenamt wird angewiesen, die Löschung
der Marke 300 46 912 anzuordnen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Gegen die Eintragung der unter Nummer 300 46 912.8 im Markenregister eingetragenen und am 20.07.2000 veröffentlichten Wortmarke
T-Life
ist Widerspruch eingelegt worden im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen
"Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll-
oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9
enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte
und Computer;
Uhren und Zeitmessinstrumente; Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder
Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);
Büroartikel (ausgenommen Möbel); Spiele, Spielzeug, gymnastische Geräte und Sportgeräte (soweit in Klasse 28 enthalten);
Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen
für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Veröffentlichung und
Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I);
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten
zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern
von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung
und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation;"
aus der prioritätsälteren, am 22.02.1999 eingetragenen, Wortmarke 398 49 644.7
LIFE
eingetragen für die Waren und Dienstleistungen
"Fotographische Filme, Filme für Film- und Videokameras; elektrische Haushaltsgeräte, soweit in Klasse 7 enthalten, insbesondere
Saftpressen, Entsafter, Kaffeemühlen, Mixer, einschließlich Hand-,
Stab- und Standmixer, Küchenmaschinen, Küchenmesser, Brotschneidemaschinen, Zerkleinerungsgeräte, Dosenöffner; Fusselrasierer, Bügelmaschinen; elektrisch betriebene Werkzeuge, soweit in Klasse 7 enthalten, insbesondere Bohrmaschinen, Schleifmaschinen, Bohrschrauber, Hobelmaschinen, Fräsmaschinen,
Sägen, Heckenscheren; Rasenmäher; Müllzerkleinerer; Staubsauger; Handwerkzeuge, soweit in Klasse 8 enthalten, einschließlich Bohrer, Gartenwerkzeuge, Wagenheber, elektrische Rasierapparate, elektrische Haarschneidemaschinen, elektrische Haarentfernungsgeräte; Geräte der Kommunikations- und Unterhaltungselektronik sowie deren Teile, soweit in Klasse 9 enthalten,
insbesondere Radios, Autoradios, Schallplattenspieler, Kassettenrekorder, Kopfhörer, Videokameras und -rekorder, CD-Player,
Tonbandgeräte, Ton- und Bildaufzeichnungs-, Übertragungs-, Verstärkungs- und Wiedergabegeräte, Lautsprecher, Fernsehgeräte,
Videospiele (zum Anschluß an ein Fernsehgerät), Videokassetten
(bespielte und unbespielte), Schallplatten, Audiokassetten (bespielte und unbespielte), Antennen, Radiorekorder, Projektoren,
Equalizer, Mikrofone, Bildschnittgeräte, Diktiergeräte, Funksprechgeräte, Überwachungsapparate und -geräte und daraus zusammengestellte Anlagen; elektrische und elektronische Rechenmaschinen, einschließlich Taschenrechner; elektronische Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Computer-Peripheriegeräte sowie deren Teile, soweit in Klasse 9 enthalten, einschließlich Spielcomputer, Heimcomputer, Notebooks, Monitore, Aktivboxen, Dateneingabe- und ausgabegeräte (einschließlich Tastatur, Joysticks, Gamepad und Maus), Scanner, Drucker, Druckerschnittstellenumwandler, Terminals, Schnittstellenkarten, Disketten, CD-
Roms, Festplatten, Laufwerke aller Art (extern und intern), Speichermodule, Speichersysteme (extern und intern), im wesentlichen bestehend aus Speichermedien, einschließlich optischen, digitalen oder magnetischen Speichermedien und PC-Einsteckkarten sowie dazugehörige Schreib- und Leseeinheiten, CD-Brenner,
Hauptplatinen, Computereinsteckteile, Modems,
ISDN-Karten,
Soundkarten, Grafikkarten, digitale Kameras, auf Datenträgern
gespeicherte Programme; Computerspiele; Fotokopierapparate,
Foto-Stative, Blitzlichtgeräte und -lampen, fotographische Belichtungsmesser, Filmkameras, Filmwiedergabegeräte, Diapositive,
Diarahmen; Massagegeräte, Thermometer
für medizinische
Zwecke, Blutdruckmeßgeräte, Pulsmesser; elektrische Haushaltsgeräte, soweit in Klasse 11 enthalten, insbesondere Kaffee- und
Teemaschinen, Toaster, Schnellkochtöpfe, Dampfdrucktöpfe, Grillgeräte, Friteusen, Herde, Mikrowellenöfen, Kühlschränke, Kühlbehälter, Warmwasserbereiter, Wasserkocher, Heizplatten, Eierkocher, Joghurtbereiter, Waffeleisen, Eismaschinen und -geräte,
Dörrapparate für Obst, Flaschenwärmer für Babies, Heizgeräte
einschließlich Heizlüfter und Heizstrahler, Klimaapparate, Luftbefeuchter, Ventilatoren, Haartrockner, Bräunungsgeräte, elektrische
Lampen und Leuchten (ausgenommen für fotographische und medizinische Zwecke), einschließlich Taschenlampen, Gartenlampen, Fahrrad- und Kraftfahrzeugleuchten; Schreibmaschinen,
Frankiermaschinen; Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher,
Manuals, Zeitschriften, Lehr- und Unterrichtsmaterial betreffend
die in Klasse 9 genannten Waren, nicht jedoch Bücher, Zeitschriften und Magazine für den allgemeinen Vertrieb; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, soweit in Klasse 21 enthalten,
Glasbehälter, Tafelgeschirr (nicht aus Edelmetall), Küchen- und
Kochgeschirr, Kochtöpfe und Bräter (aus Metall), Wasserkessel,
Bratpfannen, Siebe, Backformen, Schneebesen, Kochlöffel,
Schöpfkellen; elektrische Zahnbürsten; Dampfreiniger; Spiele,
Spielwaren und Spielgeräte für Kinder und Erwachsene, soweit in
Klasse 28 enthalten, insbesondere Puppen und Puppenbekleidung, elektronische Spiele, ferngesteuerte Autos, Flugzeuge und
Schiffe; Turn- und Sportgeräte, Fahrrad-Heimtrainer, Gartenspiele,
Spieltische für Tischfußball, Spielwürfel; Installation, Wartung und
Reparatur von Netzwerken; Verarbeitung und Weiterleitung von
elektronisch übermittelten Daten, Betrieb von Netzwerken zur
Übertragung von Daten, Bildern und Sprache, Offline- sowie Online-Multimediadienste, transportspezifische Fest- und Mobilfunkdienste sowie Telematikdienste; Mehrwertdienste bei der Benutzung der Netzwerke, im wesentlichen Datenbankdienste, nämlich
Sammeln, Aufbereiten, Aktivieren, Speichern und Abrufen von
Datennachrichten sowie entgeltliche Informationsdienste, Bestelldienste und Sprachdienste, nämlich Telefonieren, Sprachspeicherdienste, Anrufweiterleitung von Kurzmitteilungen, Auskunftsdienste, Konferenzschaltungen; Betrieb eines Callcenters, sämtliche vorgenannten Dienstleistungen, soweit in Klasse 38 enthalten;
Vermietung der in Klasse 9 genannten Waren und deren Zubehör,
zuzüglich belichtete Filme und Spielfilme, Audio-Video, bespielte
und unbespielte Magnetbänder, -folien und -platten für die Aufzeichnung und Wiedergabe von Bild und/oder Ton, bespielte und
unbespielte Bänder und Filme für Ton- und/oder Bildaufzeichnungen; Entwicklung, Erstellung und Wartung von Programmen für
den Betrieb von Netzwerken sowie der in Klasse 9 genannten Waren, technische Beratung bei der Projektierung von Geräten, Einrichtungen und Anlagen für Netzwerkdienste; technische Beratung
bei der Projektierung einschließlich Planung und Entwicklung von
Netzwerken; elektrische und elektronische Apparate und Instrumente sowie deren Teile für den Gebrauch in der Telekommunikation und Nachrichtentechnik, soweit in Klasse 9 enthalten, einschließlich ISDN-Anlagen, Telefonapparate, digitale Telefonapparate, schnurlose Telefonapparate, Mobiltelefone, Display-Funkruf-
Empfänger, Telefonhörer, Anrufbeantworter, Fernkopierer (Telefax), Wechselsprechapparate, Freisprechanlagen, vorstehende
Waren einschließlich zugehöriger Peripheriegeräte, soweit in
Klasse 9 enthalten; Sende- und Empfangsgeräte für die Nachrichtentechnik und Datenübermittlung, einschließlich Antennen,
Parabolantennen, Receiver, Dekoder, Modems, Konverter, Mikrowellenkonverter, Verstärker, Hohlleiter, Antennenanschlußbuchsen, Breitband-Kommunikationsanlagen; Alarmgeräte und -anlagen, soweit in Klasse 9 enthalten; Brillen (Optik), Brillenetuis; elektrische Haushaltsgeräte, soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere Folienschweißgeräte, Personen- und Küchenwaagen,
Lockenstäbe, elektrische Bügeleisen; Thermometer, Wetterstationen; Fahrradcomputer; Kabel, Kabelklemmen, Steckverbinder,
Stecker, Batterien, Akkumulatoren und Netz-, Lade- und Stromversorgungsgeräte für sämtliche der vorgenannten Waren in Klasse 9."
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 26.06.2002 zurückgewiesen. Auch unter Berücksichtigung der teilweisen Identität bzw. hohen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen und der kennzeichnungsschwachen Widerspruchsmarke wiesen die sich gegenüberstehenden Marken
keine erheblichen Gemeinsamkeiten auf, so dass Verwechslungen nicht zu erwarten seien.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass das "T-" lediglich eine Herstellerangabe darstelle und damit weitgehend in den Hintergrund trete, weil der
Verkehr die Waren meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheide. Ein
konkreter Produktbezug sei daher nur über den Bestandteil "Life" möglich, dieser
sei aber mit der Widerspruchsmarke identisch, weshalb Verwechslungsgefahr bestehe. Die Widersprechende hat darüber hinaus auf die Entscheidungen des
29. Senats zu "T-Flexitel/Flexitel" und "T-Innova/Innova" hingewiesen und dargelegt, dass es sich vorliegend um eine ähnliche Konstellation handle. Die jeweils
älteren Marken "Flexitel", "Innova" und "Life" verfügten über eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft. Im Fall von "Innova" sei eine Verwechslung wegen gedanklichen Inverbindungbringens angenommen worden, da "Innova" Bestandteil des
Firmennamens der älteren Marke sei. Dies sei bei "Life" zwar nicht der Fall, die
Interessenlage sei aber vergleichbar, wenn eine Marke übernommen wird, die
nicht Unternehmenskennzeichen ist, da es zur irrtümlichen Annahme der Kooperation der beteiligten Unternehmen beim Verbraucher kommen könne. Dies sei
insbesondere dann festzustellen, wenn der Inhaber der jüngeren Marke ein Konzern mit starker Marktstellung sei. Von diesem Gedanken sei auch die Vorlageentscheidung des 29. Senats an den EuGH im Verfahren "T-Flexitel/ Flexitel"
getragen, wonach durch den Aufbau einer Serie beim jüngeren Unternehmen und
dem "Einverleiben" der älteren in die jüngere Marke(nserie) beim Publikum eine
unrichtige Dienstleister- und Produktidentitätszuordnung vorgenommen werde.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 vom 26. Juni 2002
aufzuheben und die Löschung der Marke anzuordnen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt (Bl. 25 d. A.),
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie darauf, dass nach der Rechtsprechung des BGH zur
Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der beiden gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen sei. Vorliegend sei bei den Zeichen T-Life und LIFE weder eine klangliche noch eine schriftbildliche Ähnlichkeit zu erkennen. Bei der Betrachtung sei
insbesondere das "T-" mit einzubeziehen, da es sich dabei nicht um eine Herstellerangabe, sondern eine Produktbezeichnung handle. Dies ergebe bereits die
Verkehrsbefragung aus dem Jahr 2002 zur Bekanntheit der Bezeichnung "T-".
Somit komme gerade nicht nur dem Zeichenbestandteil "Life" eine prägende Wirkung zu, sondern der Gesamteindruck des Zeichens T-Life sei zu berücksichtigen.
II.
1. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und erfolgreich.
Nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Marken im Umfang der Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen der sich gegenüberstehenden Marken die Gefahr von Verwechslungen gem. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG.
2. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 4 Abs. 1 lit. b MarkenRL, die für
die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die
Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke, die gedankliche
Verbindung, die das jüngere Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der
Ähnlichkeit zwischen den Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der
Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie dominierenden und unterscheidenden Elemente
zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke
auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und
Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; BGH GRUR
1996, 198 – Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200 – Innovadiclophlont). Die
umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse
Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon;
GRUR Int. 2000, 899 – Adidas/Marca Moda; BGH GRUR 2000, 506, 508
- ATTACHE/ TISSERAND; GRUR 2002, 167 - Bit/Bud mwN). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen gegeben.
2.1. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind
nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH alle erheblichen Faktoren zu
berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen
kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder
einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR Int. 1998, 875,
876 f. - Canon; GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 731 - Canon II;
WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI; WRP 2000, 1152, 1153 - PAPPAGALLO;
WRP 2001, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen
Zusammenhänge, wie Herstellungsstätte und Vertriebswege, Stoffbeschaffenheit
und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sind relevante Gesichtspunkte.
2.1.1. Identität ist gegeben bei den Waren im Verzeichnis der angegriffenen
Marke T-Life "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal- und Kontrollapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer" mit den Waren der Widerspruchsmarke Life, nämlich "Alarmgeräte und
-anlagen; Geräte der Kommunikations- und Unterhaltungselektronik sowie deren
Teile, soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere Radios, Autoradios, Schallplattenspieler, Kassettenrekorder, Kopfhörer, Videokameras und -rekorder, CD-
Player, Tonbandgeräte, Ton- und Bildaufzeichnungs-, Übertragungs-, Verstärkungs- und Wiedergabegeräte, Lautsprecher, Fernsehgeräte, Radiorekorder,
Projektoren, Equalizer, Mikrofone, Bildschnittgeräte, Diktiergeräte, Funksprechgeräte, Überwachungsapparate und -geräte und daraus zusammengestellte Anlagen; elektronische Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Computer-Peripheriegeräte sowie deren Teile, soweit
in Klasse 9 enthalten, einschließlich...Scanner, ... , Disketten, CD-Roms,...Fotokopierapparate, ...".
2.1.2. Identität liegt ebenfalls vor in Klasse 16 bei "Druckereierzeugnissen, Lehr-
und Unterrichtsmitteln" und in Klasse 28 für "Spiele, Spielzeug und Sportgeräte",
die jeweils in beiden Verzeichnissen enthalten sind. Die "Veröffentlichung und
Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen ..." im
Verzeichnis der prioritätsjüngeren Marke in Klasse 41 liegt im Ähnlichkeitsbereich
zu den jeweils in Klasse 16 genannten Druckereierzeugnissen, da für den Durchschnittsverbraucher Verwendungszweck und Nutzen im Wesentlichen gleich sind
und er davon ausgeht, dass die jeweiligen Unternehmen wirtschaftlich verflochten
sind.
2.1.3. Eine erhebliche Überschneidung gibt es im Bereich der Klasse 38. Die
Dienstleistungen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke weisen
insoweit eine hohe Ähnlichkeit auf, da sie hinsichtlich Beschaffenheit, regelmäßiger betrieblicher Herkunft, wirtschaftlicher Bedeutung und Verwendungszweck
enge Berührungspunkte aufweisen. Dies betrifft für die angegriffene Marke die
eingetragenen Dienstleistungen "Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von
Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen"
und die Telekommunikationsdienstleistungen der Widerspruchsmarke in spezifizierter Form, nämlich "Installation, Wartung und Reparatur von Netzwerken; Verarbeitung und Weiterleitung von elektronisch übermittelten Daten; Mehrwertdienste bei der Benutzung der Netzwerke, im wesentlichen Datenbankdienste, nämlich
Sammeln, Aufbereiten, Aktivieren, Speichern und Abrufen von Datennachrichten
sowie entgeltliche Informationsdienste, Bestelldienste und Sprachdienste, nämlich
Telefonieren, Sprachspeicherdienste, Anrufweiterleitung von Kurzmitteilungen,
Auskunftsdienste, Konferenzschaltungen; Betrieb eines Callcenters, sämtliche vorgenannten Dienstleistungen, soweit in Klasse 38 enthalten".
2.1.4. Für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung" besteht
eine Ähnlichkeit hinsichtlich der Dienstleistung "Betrieb von Netzwerken zur Übertragung von Daten, Bildern und Sprache, Offline- sowie Online-Multimediadienste,
transportspezifische Fest- und Mobilfunkdienste sowie Telematikdienste". Netzwerkbetreiber bieten nämlich neben der reinen Datenübertragung häufig auch Inhalte an, z.B. in Form von Portalen oder Chatforen, so dass der Verkehr dazu
neigt, Inhalt und technische Übermittlung ein und demselben Unternehmen zuzuordnen.
2.1.5. Auch beim "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb
von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern;
Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation" besteht
hohe Ähnlichkeit bzw. Identität zu den im Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der
Beschwerdeführerin aufgeführten Dienstleistungen "Mehrwertdienste bei der Benutzung der Netzwerke, im wesentlichen Datenbankdienste, nämlich Sammeln,
Aufbereiten, Aktivieren, Speichern und Abrufen von Datennachrichten sowie entgeltliche Informationsdienste, Bestelldienste und Sprachdienste, nämlich Telefonieren, Sprachspeicherdienste, Anrufweiterleitung von Kurzmitteilungen, Auskunftsdienste, Konferenzschaltungen; Entwicklung, Erstellung und Wartung von
Programmen für den Betrieb von Netzwerken sowie der in Klasse 9 genannten
Waren, technische Beratung bei der Projektierung von Geräten, Einrichtungen und
Anlagen für Netzwerkdienste; technische Beratung bei der Projektierung einschließlich Planung und Entwicklung von Netzwerken; elektrische und elektronische Apparate und Instrumente sowie deren Teile für den Gebrauch in der Telekommunikation und Nachrichtentechnik, soweit in Klasse 9 enthalten, ....". Im Verzeichnis der Beschwerdeführerin sind dabei in Klasse 9 Datenverarbeitungsgeräte
und Computer enthalten, so dass sich eine komplette Überdeckung ergibt.
2.1.6. Lediglich in den Ähnlichkeitsbereich fallen die Waren der Markeninhaberin
in Klasse 14, nämlich "Uhren und Zeitmessinstrumente". Aufgrund der aktuellen
Marktgegebenheiten steht jedoch eine funktionale Kongruenz fest, da zwischenzeitlich Telefonapparate, Mobiltelefone, Computer, Notebooks, Filmkameras etc.
über eine Funktion verfügen, mit der man die Zeit abfragen bzw. messen kann.
Aus alledem folgt, daß aufgrund der Identität bzw. der hohen Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ein großer Abstand zwischen den zu vergleichenden
Marken eingehalten werden muß.
3. Die originäre Kennzeichnungskraft eines Zeichens wird durch seinen anhand
des Gesamteindrucks produktbezogen festzustellenden Grad der Eigenart nach
Klang, Bild bzw. Form sowie vor allem auch Sinngehalt bestimmt. Ausgangspunkt
Das Widerspruchszeichen LIFE hat normalen Schutzumfang für die damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Das englische Wort "Life" beschreibt
die mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar, so dass eine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche – entgegen der Auffassung der Markeninhaberin – nicht angenommen werden kann. "Life" ist das
englische Wort für "Leben, Lebensdauer, Lebensbeschreibung" (Collins, Globalwörterbuch, 2001, Band 1) und gehört zu den Basiswörtern dieser Fremdsprache,
so dass es aufgrund der Anglisierung der deutschen Sprache allgemein verständlich ist. Nicht jeder beschreibende Anklang darf einem unmittelbar beschreibenden
Inhalt gleichgesetzt werden. Grundsätzlich haben alle eingetragenen Waren und
Dienstleistungen etwas "mit dem Leben zu tun", machen dieses vielleicht "lebenswert", oder vereinfachen das Leben. Aus naheliegenden Marketinggründen ist dieser Begriff in vielen Branchen – gerade in Zusammensetzungen – weit verbreitet,
um dem angesprochenen Publikum die positive Konnotation der angebotenen Waren/Dienstleistungen mit dem Leben zu vermitteln. Erst über diesen – unzulässigen – vermittelnden Gedankenschritt wäre aber zu erklären, weshalb z.B. Geräte
der Kommunikations- und Unterhaltungselektronik, Disketten, Spielwaren, Alarmgeräte, das Erstellen von Programmen für den Betrieb von Netzwerken etc. etwas
mit dem "Leben" zu tun haben. Allein aus dem beschreibenden Anklang kann daher keine schwache Kennzeichnungskraft abgeleitet werden. Nach der Registerlage gilt es in Klasse 9 lediglich drei Eintragungen mit "Life" in Alleinstellung (bei
insgesamt 78 Eintragungen in Verbindung mit diesem Wort), in Klasse 38 keine in
Alleinstellung von Life, bei insgesamt 24 Eintragungen. Eine Schwächung durch
Drittzeichen kommt daher nicht in Betracht. Dies im Übrigen auch deshalb nicht,
da der bloße Registerstand keine Indizwirkung für eine originäre Kennzeichenschwäche hat (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 361; Ströbele/Hacker, § 9
Rdn. 318). Eine Stärkung der Kennzeichnungskraft ist nicht geltend gemacht worden.
Es verbleibt daher angesichts der teilweise identischen, teilweise sehr ähnlichen
Waren und Dienstleistungen, die sich an das allgemeine Publikum wenden, bei
einem zu fordernden deutlichen Abstand der Marken.
4.1.1. Beim Zeichenvergleich ist keine unmittelbare Verwechslungsgefahr durch
Verhören oder Verlesen festzustellen, weil klanglich und schriftbildlich Unterschiede zwischen den Marken bestehen.
Zum einen richtet sich die Aufmerksamkeit des Publikums grundsätzlich auf den
Wortanfang. In der angegriffenen Marke tritt unübersehbar und herausgestellt
durch die Plazierung am Wortanfang der Bestandteil "T-" hervor. Dies wirkt sich
auch klanglich aus. Das "T-" ist beim klanglichen Zeichenvergleich miteinzubeziehen, denn es geht in der Aussprache des Zeichenwortes nicht unter etwa durch
Verschmelzung mit Life. Eine zusammengezogene und verwaschene Aussprache
des Konsonanten "T" mit dem folgenden Konsonanten "L" zu einer klanglichen
Verbindung ist deshalb nicht zu befürchten. Vielmehr entsteht durch den Bindestrich phonetisch eine Zäsur, weshalb die jüngere Marke wie "te leif" und dadurch
mit einer zusätzlichen Silbe ausgesprochen wird. Der harte, klangstarke Konsonant "T" und der relativ helle Vokal "e" lassen auch bei ungünstigsten Übermittlungsbedingungen ein anderes Gesamtklangbild entstehen. Selbst bei nachlässiger Artikulation wird der Unterschied zwischen "Teleif" und "leif" nicht zu überhören sein. All dies hat eine deutlich unterschiedliche phonetische Wahrnehmung zur
Folge, weshalb für den Senat ein Verhören, ebenso wie ein Übersehen der Unterschiede im Hinblick auf den bildlichen Auftritt der Marke, ausscheidet. Daher sind
die Zeichen insgesamt nur von mittlerer Ähnlichkeit.
Unter Einbeziehung aller zueinander in Beziehung stehenden, die unmittelbare
Verwechslungsgefahr begründenden Faktoren ist – trotz der teilweise vorliegenden Waren- und Dienstleistungsidentität – der zu fordernde Abstand der Zeichen
noch gewahrt.
4.1.2. Der Senat kommt auch nicht zur Annahme der unmittelbaren
Verwechslungsgefahr aufgrund Identität des zweiten Zeichenelements "LIFE"
unter dem Gesichtspunkt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
der allein für die Kollision in Frage kommende Bestandteil "Life" heranzuziehen
wäre, weil der erste Bestandteil "T-" als Firmenkennzeichen als auf das Unternehmen hinweisender Stammbestandteil innerhalb der mehrgliedrigen Kombinationsmarke nach der Lebenserfahrung vom Publikum außer Acht gelassen werde
und somit in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktrete. Eine solche
alleinige Prägung durch den zweiten Bestandteil als der eigentlichen Produktkennzeichnung kann in den Fällen in Betracht gezogen werden, in denen sich eine
jüngere oder eine ältere Marke erkennbar aus einem bekannten oder erkennbaren
Hinweis auf ein Unternehmen und einem anderen Bestandteil zeichenmäßiger
Kennzeichnung zusammensetzt
(st. Rspr seit BGH GRUR 1977, 218
- MERCOL/ESSOMARCOL). Als Unternehmenshinweis kommen neben den Firmenzeichen (vgl. etwa BGH GRUR 1996, 774 - falke-run/LE RUN; BGH GRUR
1998, 942 - ALKA SELTZER/TOGAL SELTZER; BGH GRUR 1998, 927
- Tresana/COMPO-SANA; GRUR 2001, 164, 166 – ZDF Wintergarten/Wintergarten; BGH GRUR 2002, 342 - ASTRA/ESTRA-Puren), Serienstammbestandteile
(BGH GRUR 1996, 977 - DRANO/P3 drano; BGH GRUR 1998, 927, 929
- COMPO-SANA) oder sonstige Markenteile in Betracht, die wegen intensiver
Benutzung in zahlreichen mehrteiligen Kombinationsmarken eines Unternehmens
neben jeweils wechselnden sonstigen Bestandteilen als gleichbleibende Hinweise
auf einen bestimmten Hersteller verstanden werden (BGH GRUR 1999, 583, 585
– LORA DI RECOARO/FLORA; Ströbele, MarkenR 2001, S 116, li Sp oben; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rdn. 414; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl, § 14 Rdn. 205a,
208; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdn. 395 f). Hinsichtlich beider angegriffener
Zeichen liegen die Voraussetzungen vor: Der Bestandteil "T-" ist sowohl Firmenkennzeichen der Inhaberin der jüngeren Marken als auch ein Serienstammbestandteil, der von ihr intensiv seit 1996 in zahlreichen mehrteiligen Kombinationsmarken neben jeweils wechselnden sonstigen Bestandteilen eingesetzt und daher
vom Publikum als gleichbleibender Hinweis auf sie verstanden wird.
Dieser Lebenserfahrungsgrundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr unterliegt nach ständiger Rechtsprechung jeder Einzelfall der Würdigung aller seiner
besonderen Umstände, so daß z.B. die Art der Zeichenbildung oder die Verkehrs-
und Bezeichnungsgewohnheiten der entsprechenden Branchen zu einem vom
Erfahrungssatz abweichenden Ergebnis führen können (EuGH Rs. C 251/95, Sabèl/Puma, Slg. 1997 I–6191 = GRUR 1998, 387, 389 f; Rs. C-39/97, CA-
NON/Metro Goldwyn Mayer, Slg. 1998 I-5507 = GRUR 1998, 922,923; Rs C-
342/97, Lloyd/Loints, Slg.,1999 I-3819 = GRUR Int 1999, 734,736; BGH GRUR
2002, 342 - ASTRA/ESTRA-Puren; BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; BGH
MarkenR 2004, 406 – Mustang)
Der Senat hat dahingehend tatsächliche Feststellungen bereits im – den Parteien
bekannten – Verfahren "T-Flexitel/Flexitel" getroffen und geht dementsprechend
nicht davon aus, das Publikum werde den Bestandteil "T-" bei der Wahrnehmung
vernachlässigen. Seither haben sich nämlich keine Veränderungen in den Gewohnheiten der Branche ergeben.
4.1.2.1. Zum einen ist bereits die Art der Zeichenbildung, nämlich die Verklammerung der beiden Zeichenbestandteile durch den Bindestrich ein Umstand,
der eine gewisse Zusammengehörigkeit des Gesamtzeichens nahe legt. Darüber
hinaus ist auch – wie bereits ausgeführt – das "T-" nicht außer Acht zu lassen.
4.1.2.2. Zum anderen ist bei den hier angesprochenen Branchen keine Neigung
zur generellen Verkürzung von Marken festzustellen, die aus Unternehmens- und
Produktkennzeichen zusammengesetzt sind. Eine im Verfahren "T-Flexitel/Flexitel" (BPatG 29 W (pat) 15/02 u. 16/02, GRUR 2003, 64 ff.) durchgeführte umfangreiche Recherche des Senats – die in der mündlichen Verhandlung nochmals
Gegenstand der Erörterung war – hat ergeben, dass die Hersteller auf dem einschlägigen Warensegment in überwiegendem Maße ihre Firmen- und Produktkennzeichnung in der Werbung als miteinander in Verbindung stehend auftreten
lassen und erstere eine erhebliche Rolle spielt. Eine Werbung allein mit der Produktkennzeichnung erfolgt im Allgemeinen nur dann, wenn sich der Hersteller aus
dem jeweiligen Werbeauftritt, z. B. auf einer Zeitschriftenseite, aber auch auf
Homepages im Internetauftritt ohnehin durch die Art der Aufmachung oder in sonstiger Weise ergibt. Die Internetrecherche hat außerdem gezeigt, dass Abnehmer
und Verbraucher die Waren ebenfalls weit überwiegend mit der vollständigen
Kennzeichnung, also Hersteller und Produktmarke nebeneinander benennen.
Auch auf dem Gebiet der Internet- und Telekommunikationsdienstleistungen
(Klassen 38 und 42) erscheinen in der Werbung Firmen- und individualisierende
Kennzeichnung in der Regel gleichzeitig nebeneinander. Die Dienstleisterkennzeichnung ist zumeist in grafisch ausgestalteten Wörtern oder in bestimmter Farbgebung und Gestaltung der Bildbestandteile mit einbezogen.
Im Übrigen ist es auch für die Abnehmer der Waren und Dienstleistungen angesichts der Vielzahl der unterschiedlichen Anbieter und der unterschiedlichen Tarifstrukturen sowie der vielfältigen häufig sehr ähnlich aussehenden und in der Bauart teilweise vergleichbaren Geräte, die meist verbilligt im Paket mit den wiederum
unterschiedlich ausgestalteten Telekommunikations- und Internetdienstleistungen
angeboten werden, schon wegen der von Anbieter zu Anbieter differierenden
Grundgebühren, Preise, Boni und Zugangsmöglichkeiten praktisch unabdingbar,
sich neben der Produktkennzeichnung auch an der Hersteller- oder Dienstleisterkennzeichnung zu orientieren (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 15. Dezember 1998
- 20 U 103/98 - o.tel.o.global call -/- GlobalCall und MarkenR 1999, 105 - City Plus
-/- D2-BestCityPlus). Dazu hat der Abnehmer besonders deshalb Anlass, weil jeder Tarif, jede Tarifstruktur und die Abgabe verbilligter Geräte meist nur bestimmte
Nutzungsarten und –intensitäten begünstigt und die jeweiligen Vorteile und Nachteile – auch bei getrennter Abnahme von Geräten und Dienstleistungen – sich in
der Regel erst nach genauerer Nachprüfung und intensivem Vergleich der einzelnen Anbieter erschließen.
Bei sonstigen elektronischen und elektrischen Geräten kommt es dem Verkehr
ebenfalls auf den Hersteller an. Es ist bekannt, dass in der Regel Geräte, Software
und Zubehör eines Herstellers miteinander kompatibel sind, dass aber mit Geräten
anderer Hersteller oder mit Software eines anderen Herstellers ausgestatteten
Geräten erhebliche Kompatibilitätsprobleme bestehen können. Daraus ergibt sich,
dass das angesprochene Publikum, auf dessen Vorstellung es maßgeblich ankommt, sehr häufig mit der Verwendung der Herstellerkennzeichnung neben der
Produktkennzeichnung konfrontiert wird, aber auch auf sie angewiesen ist. Deshalb ist davon auszugehen, dass derartige Bestandteile vom Publikum miteinbezogen werden und den Gesamteindruck der Marke mitprägen. Die Teile des Verkehrs, die die jüngere Marke möglicherweise auf "LIFE" verkürzen, erscheinen
dem Senat unter diesen Umständen nicht mehr entscheidungserheblich. Im
Übrigen handelt es sich bei dem Begriff der Verwechslungsgefahr um einen
Rechtsbegriff, der normativ ausgelegt wird, was zu einer gewissen Typisierung
führt (BGH GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHÉ/TISSERAND; Ingerl, GRUR Int
2001, 581, 587 f; Fezer, a.a.O., § 14 Rdn. 79 ff, 83 ff, 103 ff; Seibt, GRUR 2002,
465 ff; Schweizer, GRUR 2000, 923).
4.2. Wird die unmittelbare Verwechslungsgefahr durch Verhören oder Verlesen
verneint, so ist für den Senat jedoch nicht auszuschließen, dass die Vergleichsmarken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden gem. Art. 4 Abs 1
lit. b MarkenRL, § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG und dies zu Verwechslungen führen kann.
Dabei verneint der Senat als erstes, dass es sich bei den hier einander gegenüberstehenden Zeichen lediglich um eine irgendwie geartete gedankliche Verbindung handelt. Immerhin sind Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. deren
große Ähnlichkeit sowie eine mittlere Zeichenähnlichkeit gegeben, so dass unter
Einbeziehung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke die
Gefahr von Verwechslungen als solche nicht schlechthin auszuschließen ist (vgl.
EuGH a.a.O - Sabèl/Puma; EuGH a.a.O. - Lloyds/Loint's; EuGH Rs C-425/98,
Marca Moda/Adidas, Slg. 2000 I-4861 = GRURInt 2000, 899).
Der Tatbestand der gedanklichen Verbindung von Marken stellt eine besondere
Fallgruppe innerhalb einer bestehenden Verwechslungsgefahr dar (vgl. EuGH
a.a.O. – Marca Moda/Adidas Rdn 34; EuGH a.a.O. - Sabèl/Puma), die als mittelbare und als Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne anerkannt ist (BGH GRUR
2002, 171 - Marlboro-Dach; Berlit, Das neue Markenrecht, 5. Aufl., S. 96, 100). Ihr
Wesen ist es, dass der Unterschied der Marken gesehen wird und sie nicht unmittelbar miteinander verwechselt werden können, jedoch Gemeinsamkeiten aufweisen, die beim Publikum Anlass geben anzunehmen, dass die damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen
- bei mittelbarer Verwechslungsgefahr - oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen - bei Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne - stammen.
Das Publikum unterliegt somit einem Irrtum über die Herkunft und die Qualitätskontrolle des Produkts in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen. Voraussetzung hierfür ist jedoch weiter nach ständiger Rechtsprechung, dass die Marken
einen identischen bzw. wesensgleichen Bestandteil mit Hinweischarakter auf den
Inhaber der älteren Marke aufweisen, der als gemeinsamer Stammbestandteil
erscheint, während die Abweichungen lediglich den Eindruck einer besonderen
Einzelproduktkennzeichnung erwecken. Dies ist der Fall, wenn das Publikum an
eine bereits bestehende Markenserie mit diesem Bestandteil gewöhnt ist, wenn
ein als Firmenkennzeichen der Widerspruchsmarke verwendeter Markenteil in der
jüngeren Marke auftritt, wenn es sich um ein besonders charakteristisches Element handelt oder wenn es erhöhte Verkehrsgeltung beanspruchen kann (BGH
GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone; BGH
GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; BGH GRUR 2002, 542 – BIG; Berlit
a.a.O.). In dieser Konstellation verbindet das Publikum die Zeichen gedanklich in
der Weise, dass es die jüngere Marke als dem Unternehmen des eingeführten
älteren Zeichen zugehörig ansieht und somit eine Verwechslung hinsichtlich der
wirtschaftlichen Unternehmenszugehörigkeit und damit der Produktherkunftsidentität der Marken entstehen kann. Diese Rechtsprechung beruht auf der im
Verkehr bestehenden Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens
für ihre Waren zu bedienen und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende -
Stammzeichen für einzelne Warenarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln.
Damit kann dem Versuch einer irrigen Herkunftszurechnung in den Fällen sog.
Markenusurpation durch eine jüngere Marke entgegengewirkt werden und die
Marke kann ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen.
Die Voraussetzungen liegen hier jedoch nur insoweit vor, als alle genannten Kriterien umgekehrt gelagert sind. Der danach allein für eine Kollision in Frage kommende und beiden Marken gemeinsame Wortbestandteil "Life" ist weder ein Firmenkennzeichen noch Stammbestandteil einer auf ihr Unternehmen hinweisenden
Zeichenserie, auch nicht besonders charakteristisch und hervortretend oder als
besonders kennzeichnungsstark geeignet, zum Aufbau als Stammbestandteil abstrakt in Frage zu kommen. Er kann auch keine Verkehrsgeltung beanspruchen.
Hingegen sind das Firmenkennzeichen und der Serienbestandteil
"T-" allein auf Seiten der jüngeren Marke zu finden und zwar nicht als beiden Marken gemeinsamer zur Kollision sich anbietender Bestandteil, sondern als dem gemeinsamen Element hinzugefügter, aufgrund intensiver Benutzung auch bekannter und damit besonders kennzeichnungskräftiger Unternehmenshinweis.
Soweit in der nationalen Rechtsprechung des BGH Fälle mit ähnlicher Fallkonstellation entschieden worden sind, hat der BGH zum einen die Prüfung auf eine
mittelbare Verwechslungsgefahr nicht vorzunehmen brauchen, weil bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr bejaht wurde und zwar aufgrund Außerachtlassung
des Unternehmenshinweises. Es verblieb nämlich bei dem von ihm aufgestellten
Lebenserfahrungsgrundsatz, dass unternehmenshinweisende Bestandteile außer
Betracht bleiben, weil sich der Verkehr in der Regel an der Produktbezeichnung
orientierte (BGH GRUR 1996, 404 - Blendax Pep/Pep), die Branchengewohnheiten dazu führten (BGH WRP 1989,755 - Nitrangin ISIS / Nitrangin; GRUR 2001,
164,166 – Wintergarten/ZDF Wintergarten) oder die individuelle Gestaltung der
Zeichen dies nahe legte (BGH GRUR 1996, 977 - P 3-drano/DRANO; GRUR
2001, 167 - American Bud/Bit; GRUR 2002,542 - BIG LASTER / BIG; GRUR
2002, 342 - ESTRA PUREN/ASTRA). In weiteren, dem vorliegenden Fall gleichgelagerten Verfahren, in denen keine unmittelbare Verwechslungsgefahr vorlag, weil
z.B. aufgrund einer Branchenübung der Herstellerhinweis als prägend für den Gesamteindruck der Marke miteinzubeziehen war (BGH GRUR 1996, 774 - Juwel
von Klingel/Juwel; GRUR 96, 774 - falke-run / LE RUN; WRP 1998,988 - BRANDT
ECCO / ECCO II, GRUR 2001, 167 - Anheuser Busch Bud/Bit; LORA DI
RECOARO/FLORA; GRUR 1996, 200, 202 - Innovadiclophlont / Diclophlogont)
hatte der BGH es abgelehnt die Marken daraufhin zu prüfen, ob sie gedanklich
miteinander in Verbindung zu bringen seien, zum Teil mit dem Argument, dass es
sich gerade nicht um die Übereinstimmung im Stammbestandteil handle oder nicht
jede gedankliche Verbindung entsprechend der Entscheidung des EuGH zu
Sabèl/Puma (a.a.O.) von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, Art. 4 Abs. 1 lit b MarkenRL
umfasst sei. Soweit sich der BGH allerdings im Zusammenhang mit der konkreten
Ausstattung zweier Wort-/Bildmarken (GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro-Dach)
dennoch zur Prüfung einer "Verwechslungsgefahr im Sinne eines gedanklichen In-
Verbindung-Bringens" (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens oder Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn) äußerte, sah er keinen
Anlass, als bislang Feststellungen dafür fehlten, dass sich die Klagemarke
allgemein zu einem Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin entwickelt hat,
was er für notwendig hielt.
In der nationalen Literatur wird Zurückhaltung empfohlen bei der Annahme, dass
eine Verwechslungsgefahr aufgrund eines Serienzeichens der jüngeren Marke
angenommen werden könne (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rdn. 469 mwN). Dies
wurde jedoch in einem Beschluss des BPatG als fraglich angesprochen, blieb
dann aber aufgrund der dort aus anderen Gründen ableitbaren mittelbaren Verwechslungsgefahr als für die Entscheidung nicht notwendig zu beantworten dahingestellt (BPatG GRUR 2002, 438 - Wischmax).
Der EuGH hatte bislang noch keinen Anlass zu dieser Art von Fallgestaltung Stellung zu nehmen, da die Vorlage des Bundespatentgerichts (GRUR 2003, 64 ff.
- T-Flexitel/Flexitel) aufgrund der Rücknahme der Anmeldung der jüngeren Marke
nicht entschieden wurde. In der Entscheidung Sabèl/Puma (a.a.O.) kam es lediglich auf die bildliche Ähnlichkeit im Sinne einer begrifflichen Gleichheit an und ein
Eingehen auf die hier vorliegende Problematik erübrigte sich.
Die vorliegende Fallkonstellation ist in den Prüfungsrahmen der mittelbaren bzw.
der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne miteinzubeziehen, und zwar unter
dem Gesichtspunkt, dass das Publikum gleichwohl einer Verwechslung
unterliegen kann, wenn es der Widerspruchsmarke als identischer Teil einer
Marke aus den Markenserien mit "T-" begegnet und – da es die Prioritätslage nicht
kennt – sie der Inhaberin der angegriffenen Marken irrigerweise zurechnet. Auf
diese Weise können die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht
werden.
Dabei macht es keinen Unterschied in der weiteren Beurteilung durch den Senat,
ob sich diese gedankliche Verbindung als mittelbare Verwechslungsgefahr aufgrund des auf das Unternehmen hinweisenden Serienbestandteils oder als Firmenkennzeichen ableitet. Hinsichtlich letzterer Variante der gedanklichen Verbindung beruht die irrige Zuordnung der Produktherkunftsidentität durch die Verbraucher auf falschen Vorstellungen über die wirtschaftlichen Verbindungen der Unternehmen der sich gegenüberstehenden Zeicheninhaber. Die Rechtsprechung erkennt sie in den Fällen an, in denen das Publikum zwar bemerkt, dass es sich bei
den Zeicheninhabern um zwei unterschiedliche Unternehmen handelt, aber aufgrund der Zeichenbildung annimmt, dass zwischen beiden Unternehmen wirtschaftliche Verflechtungen dergestalt bestehen, dass sie miteinander fusionierten
oder dass lizenzvertragliche Beziehungen bzw. sonstige wirtschaftliche Abhängigkeiten bestehen (EuGH Rs C-317/91, Quattro/Quadra, Slg. 1993 I-6227 Rdn. 36 –
38 = GRURInt 1994,168; Plus Rs. C-255/97, Slg. 1999 I-2835 = MarkenR 1999,
234; Deenik Rs. C 63/97, Slg. 1999 I-905 ; BGH GRUR 1991, 317, 318
- MEDICE; GRUR 1997, 311, 313 – Yellow Phone; 2000, 608 – ARD-1; BPatG
Mitt. 2001, 79, 80 – CASTEL DEL MONTE). Davon ausgehend kann die ältere
Marke hier ihre Hauptfunktion, die darin besteht, dem Abnehmer die Qualitätskontrollidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, nicht erfüllen (EuGH Rs. C-9/93 Slg. I-2789 - Ideal Standard II = GRUR Int
1994, 614 Rdn. 37; HAG II C-10/89, Slg. 1990 I 3711 Rdn. 13; - CANON a.a.O.).
Trotz der Umkehr der Fallgestaltung im Vergleich zu den oben angeführten Entscheidungen, läßt sich für den Senat hier eine Parallele ziehen und eine gedankliche Verbindung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b MarkenRL, § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG herstellen: Das Publikum nimmt dadurch, dass die ältere Marke der
jüngeren Marke als Bestandteil ihrer Markenserie identisch einverleibt ist, in gleicher Weise eine unrichtige Dienstleister- oder Produktidentitätszuordnung der
Marke vor. Es hat Anlaß zu glauben, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Unternehmen bei Wahrnehmung des Markenelements "T-" oder es bestünden wirtschaftliche Verbindungen zwischen den
Markeninhabern (EuGH, a.a.O. – CANON, Rdn. 28). Diese Annahme lässt sich
nämlich zum einen aus einer Übung der Beschwerdegegnerin selbst ableiten.
Diese hat für ihre verschiedenen konzernmäßig verbundenen Töchter verschiedene unterschiedliche Markenfamilien aufgebaut, die jedoch alle den Bestandteil "T-"
gemeinsam haben. Hier wird zu Recht eine betriebliche Verflechtung, Lizenzvergabe oder ähnliches angenommen. Auch bei den Wettbewerbern ist diese Praxis
in den vergangenen Jahren geübt worden. So hat z.B. A… im Zusammenhang
mit der Einrichtung eines ISDN-Anschlusses ein verbilligtes Internet-Modem einer
anderen Firma angeboten und D2 M… bei Abschluß eines Mobilfunkvertrages ein Handy der Fa. S…, das mit D2 gekennzeichnet war. Die Mar
keninhaberin selbst hat im Herbst 2004 verlautbart, Produkte der Firma M…
anbieten zu wollen. Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin zum Nachweis
der tatsächlich bestehenden wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen ihr und der
Beschwerdegegnerin durch Vorlage von Rechnungen nachgewiesen, dass sie im
dritten Quartal 2003 – im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung – eine
mengenmäßig im vierstelligen Bereich liegende Anzahl von Computern, die mit
ihrer Marke gekennzeichnet waren, an die Beschwerdegegnerin zum Weiterverkauf in ihren Verkaufsstellen geliefert hat. Kooperationen und finanzielle Verflechtungen der Konkurrenten auf diesem Markt sind für das Publikum also nicht
ungewöhnlich.
Angesichts solcher Branchenübungen ist zwar für das Publikum letztendlich noch
der Inhaber der älteren Marke als solcher individuell bestehend erkennbar. Er
steht jedoch nicht mehr alleine für sich, sondern wird entweder dem Betriebsverbund des anderen organisatorisch oder als wirtschaftlich verbunden zugerechnet. Dies läßt auf eine völlig andere wirtschaftliche Situation der Markeninhaberinnen zueinander schließen, insbesondere im Sinne der Werbefunktion der
Marke nur für einen ganz bestimmten Herkunftsbetrieb. Damit verschiebt sich die
Produktverantwortlichkeit dem Publikum gegenüber. Da jedoch auch diese in die
Bewertung der Verwechslungsgefahr mit einzubeziehen ist, liegt eine mit den
bisher entschiedenen Fällen vergleichbare Situation vor. Es handelt sich um Fälle,
in denen es um die in der Praxis zunehmend zu verzeichnende Tendenz – insbesondere großer Unternehmen - geht, dem eigenen bekannten Firmenkennzeichen oder erkennbaren Herstellerzeichenelement die prioritätsältere Marke
eines anderen hinzuzufügen. Hierbei findet – wie bereits ausgeführt - im Vergleich
zu den bisher von der Rechtsprechung erfassten Fällen eine Verlagerung aller
Kriterien für die Voraussetzungen zur Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr auf die jüngere Marke statt, was eine Zurechnung der älteren Marke zum
Inhaber des Unternehmens der jüngeren Marke zur Folge hat.
Würde hier die Annahme einer gedanklichen Verbindung verneint mit der Begründung, sie sei immer nur dann anzunehmen, wenn sich diese Voraussetzungen
ausschließlich auf Seiten der älteren Marke befinden, so wäre damit in solchen
Fällen die Möglichkeit zu Markenusurpationen eröffnet, wie in der deutschen Literatur erörtert und als problematisch im Rahmen der Prägetheorie des BGH diskutiert (vgl. Eisenführ, Festschrift für Vieregge, 1995, S. 175 ff.; ders. in GRUR 1995,
810, 811; 1996, 547 f. und S. 977 ff.; Hacker, GRUR 1996, 92, 97 f.; Tilmann,
GRUR 1996, 701, 703; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 764; Jaeger, MarkenR
1999, 217, 220 f; Krings, WRP 2000, 931, 934 re. Sp.; Kliems, GRUR 2001, 635,
642 f; Ströbele, MarkenR 2001, 106, 112; Grabrucker, Festschrift für Eisenführ,
2003, 3 ff.).
Aufgrund der o.g. Tatsache, dass das Publikum gedanklich die ältere Marke der
jüngeren Markenserie "einverleiben" wird, und es dadurch zu einer fehlerhaften
Dienstleister- und Produktidentitätszuordnung kommen wird, ist im vorliegenden
Fall Verwechslungsgefahr anzunehmen, mit der Folge, dass die prioritätsjüngere
Marke der Beschwerdegegnerin durch das Deutsche Patent- und Markenamt zu
löschen ist.
5. Die Rechtsbeschwerde war gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zuzulassen, da
es sich bei der Frage der gedanklichen Verbindung, in den Fällen, in denen die
ältere Marke unrichtig dem Unternehmen des Inhabers des jüngeren Zeichens
zugerechnet oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit angenommen wird, um eine
solche von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Da es insbesondere auch auf die
richtlinienkonforme Anwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V.m. Art. 4 Abs. 1
lit.b MRRL ankommt, hatte der Senat in einem vergleichbar gelagerten Fall
(BPatG GRUR 2003, 64 ff. – T-Flexitel/Flexitel), der insbesondere auch die Beschwerdegegnerin des zu entscheidenden Verfahrens betroffen hatte, die zu beantwortende Rechtsfrage in einem Vorlagebeschluss gem. Art. 234 EGV an den
EuGH formuliert. Da die Beschwerdegegnerin die Anmeldung im Vorlageverfahren
zurückgenommen hatte, ist es zu einer Entscheidung des EuGH nicht gekommen.
Nachdem die Vorlage der Instanzgerichte zum EuGH gem. Art. 234 Abs. 2 EGV
fakultativ ist, hat sich der Senat nunmehr vorliegend entschieden, nicht erneut
vorzulegen, sondern die Rechtsfrage selbst zu entscheiden und die Rechtsbeschwerde zum BGH zuzulassen. Dies deshalb, weil bei der Abwägung, welcher
Vorgehensweise der Vorzug zu geben ist, die Frage einer etwaigen Konkurrenz
zwischen dem Erlass eines Beschlusses mit Zulassung der Rechtsbeschwerde
zum BGH und eines Vorlagebeschlusses des Bundespatentgerichts zum EuGH,
die noch nicht entschieden ist, eine Rolle spielt. Wird eine an sich gebotene
Vorlage nicht durchgeführt, ist – nach Auffassung des Senats – die Zulassung der
Rechtbeschwerde zwingend, um die Vorlagemöglichkeit nicht zu vereiteln (so
auch Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 83 Rdn. 16; Ströbele/Hacker, a.a.O. § 83 Rdn. 101).
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 02.10.2002 (GRUR 2003, 546 ff.
- TURBO-TABS) zur Frage der Vorlage durch ein Instanzgericht an den EuGH nur
insoweit Stellung genommen, als er sich der konkreten Betrachtungsweise hinsichtlich der Vorlagepflicht gem. Art. 234 Abs. 3 EGV angeschlossen hat. Die Frage nach der abstrakt-institutionellen bzw. konkreten Betrachtungsweise, d.h. ob
nur Obergerichte von der Vorlagepflicht gem. Art. 234 Abs. 3 EGV betroffen sind,
oder auch Instanzgerichte, wenn gegen ihre Entscheidung im Einzelfall kein
Rechtsmittel mehr möglich ist, wird in der Literatur überwiegend in dem Sinne beantwortet, dass auch für Instanzgerichte – um möglichst lückenlosen Rechtsschutz
zu gewähren – eine Vorlagepflicht besteht (Huber, Das Recht der Europäischen
Integration, 2. Aufl., § 21 Rdn. 34; Schwarze, EU-Kommentar, 2000, Art. 234
Rdn. 41; Lenz/Borchardt, EGV, Art. 234 Rdn. 19).
Der BGH hat dazu ausgeführt, dass das Bundespatentgericht als letztinstanzliches
Gericht im Sinn von Art. 234 Abs. 3 EGV entscheidet, wenn es nach § 83 Abs. 2
S. 1 MarkenG die Rechtsbeschwerde nicht zulässt, da eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht existiert.
Da der Senat von der Vorlagemöglichkeit an den EuGH keinen erneuten Gebrauch machen will, da insbesondere zur gleichgelagerten Frage ein weiteres
Vorabentscheidungsgesuch
beim EuGH
anhängig
ist
(Rs. C – 120/04
- THOMSON LIFE/LIFE), muss er wegen § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG die
Rechtsbeschwerde zulassen, damit der BGH sich zur Rechtsfrage äußern kann.
Eine Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde und gleichzeitig die Nichtvorlage an
den EuGH wäre willkürlich und würde einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2
GG darstellen.
Grabrucker
Fink
Dr. Mittenberger-Huber
Hu