BPatG Beschluss vom 04.11.2004 – 25 W (pat) 12/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 12/03

_______________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 300 03 403 6.70

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bun dspatentgerichts in der Sitzung vom 4. November 2004 unter Mitwir kung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richterin Sredl und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

I.

FELISAN

ist am 25. Mai 2000 neben zahlreichen War en der Klassen 1, 3, 29, 30 und 32 ua

für

„Diätetische Erzeugnisse für m edizinische Zwecke; Vitamine,

Salze und Spurenelemente in Pulverform und als T abletten, auch

als Brausetabletten; Kräutertee für medizinische Zwecke, Auszüge

aus Heilpflanzen; Babykost; Pflast er, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel“

unter der Nummer 300 03 403 in das Markenregister eingetragen worden.

Hiergegen hat die Inhaberin der am 10. April 1996 für

„Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Psychopharmaka“

eingetragenen älteren Marke 395 09 669

Felis

Widerspruch erhoben. Das Widerspruch sverfahren für diese Marke wurde am

26. Februar 1998 abgeschlossen.

Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwer deverfahren (erneut) die Benutzung der älteren Marke nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestritten

und die Widersprechende daraufhin Benu tzungsunterlagen für die Jahre 1995 bis

2002 vorgelegt hatte, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung

der Widerspruchsmarke für ein „Psychoph armakon auf der Bas is von J ohannisktaut-Trockenextrakt“ anerkannt.

Mit Beschluß der Mar kenstelle vom 23. Oktober 2002 wurde der Widerspruch wegen fehlender Verwechslungs gefahr zurückgewiesen. Die s ich gegenüberstehenden Waren bewegten sich eher am Rand der Ähnlichkeit und richteten sich sowohl

an Fachkreise wie Apotheker und Ärzte als auch an allgeme ine Abnehmerkreise.

Zu berücksichtigen sei insoweit ein durc hschnittlich informierter, verständiger

Verbraucher. Bei normaler Kennzeichnung skraft der Widerspruchsmarke seien im

Bereich nur entfernt ähnlicher Waren nur unterdurchschnittliche Anforderungen an

den Markenabstand z u stellen. Danach sei di e Ähnlichkeit der Marken in keiner

Richtung verwechslungsbegründend ausgeprägt. Weder klanglich noch schriftbildlich bestünde wegen der unter schiedlichen Wortlänge und der daraus folgenden

abweichenden Sprechweise und Silbentrennung die Gefahr von Verwechslungen.

Auch assoziative oder mittelbare Verwec hslungsgefahr bestehe nicht. Im übrigen

könne der Widerspruch wegen der Unähnlic hkeit der Waren der Kl 29 , 30 und 32

und den Spezialwaren der Widerspruchsmarke keinen Erfolg haben.

Hiergegen richtet sich die Beschwer de der Widersprechenden vom 13. November 2002 mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 aufzuheben, soweit die Verwechslungs gefahr bezüglich der Waren „diätetische Erzeugnisse für medizi nische Zwecke; Vitamine, Salz e

und Spurenelemente in Pulverform und als Tabletten, auch als

Brausetabletten; Kräutertee für medizinis che Zwecke, Auszüge

aus Heilpflanzen; Babykost; Pflast er, Verbandmaterial,; Desinfek -

tionsmittel“ verneint worden ist, und hierfür die Lösc hung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Zur Begründung führt sie aus, die Widerspr uchsmarke werde für ein Antidepressivum von einer Toc hterfirma der Wider sprechenden umfangreich im Verkehr benutzt. Die angegriffene Marke könne für ident ische, zumindest aber für hochgradig

ähnliche Waren benutzt werden, so zB für „Kräutertee für medizinische Z wecke;

Auszüge aus Heilpflanzen“, die Auszüge z B von Johanniskraut, dem Wirkstoff der

Waren der Widerspruchsmarke, betreffen k önnten. Hieraus folge eine Ähnlickeit

auch gegenüber „Pflastern“ der angegriffenen Marke, da es möglic

h sei, auch

Psychopharmaka als Wirkstoffpflaster anzubieten. Die Wörter stimmten zudem in

der Lautfolge „Felis-“ überein, wobei die 3. Silbe „-san“ verbraucht sei. Da s Gewicht liege daher auf dem über einstimmenden Wortanfang. Zudem stünden sich

Phantasiebegriffe gegenüber, die kei nen Sinngehalt aufwie sen und daher die

Verwechslungsgefahr nicht vermindern könnten. Da 5 von 7 Buchstaben übereinstimmten, sei auch von schriftbildlicher Verwechslungs

gefahr auszugehen.

Schließlich bestehe auch die M öglichkeit, daß der Verkehr beide Marken einer

Produktlinie oder –serie zuordne.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auf die nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestrittene Benut zung der Widerspruchsmarke komme es wegen nicht bestehender Verwechslungsgefahr tatsächlich nicht an. Wegen der zusätzlichen Mehrsilbe der angegriffenen Marke liege das

Gewicht auf der Endung „-san“ mit einem weichen Konsonanten, wodurch sich der

Gesamteinruck stark ver ändere. Die Widerspruchsmar ke werde dagegen auf der

1. Silbe betont und ende mit einem scharfen Reiblaut. Eine Warenidentität der Widerspruchswaren und „Auszügen aus Heilpflanzen“ bestehe nicht. Es sei allenfalls

von einer sehr geringen Äh nlichkeit auszugehen. Hinsichtlich der übrigen Waren

der angegriffenen Marke, ausgenommen „Kräut ertee für medizinische Zwecke“,

bestehe keine hochgradige Ähnlichkeit. Für „d iätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ sei nic ht einmal Ähnlichkeit erkennbar. Dies gelt e auch für „Vitamine, Salze, Spurenelemente in Pulverfo rm ...“ und „Babykost, Pflaster, ...“. Daß

die Darreichungsform ähnlich sein könne, begründe noch keine W arenähnlichkeit.

Es sei auch nicht ersichtlich, warum der Verbraucher für diese Warenbereiche von

einer gemeinsamen betrieb lichen Verantwortlichkeit ausgehe. Die Aus dehnung

auf „Pharmazeutische Präparate“ allgem ein und die Berufung auf die entsprechenden Fundstellen bei Richter /Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., sei unzulässig.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Senat hält die Marken ebenso wie die Markenstelle für nicht verwechselbar im

Sinne des § 9 Abs 2 Nr 1 MarkenG.

Nachdem auf die Nic htbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke

die Widersprechende Benutzungsunterlag en vorgelegt hat und daraufhin die Benutzung der älteren Marke für ein „Psychopharmakon auf der Bas is von Johanniskraut-Trockenextrakt“ anerkannt worden ist, ist entsprechend der sog. erweit erten

Minimallösung von der Benutzung der Wi derspruchsmarke für „Psychopharmaka“

generell gemäß der Hauptgruppe 71 der Roten Liste auszugehen. Nach diesem in

der Rechtsprechung des Bunde spatentgerichts bei der Beurteilung der Benutzungslage im Rahmen der Integrationsfrage angewendeten Grundsatz (vgl hierzu

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26, Rdnr 203, 212) können weder die

Ausdehnung auf den im Wa renverzeichnis der Wider spruchsmarke enthaltenen

Oberbegriff „Pharmazeutische Erzeugnisse ...“ noch die auf einen bestimmten

Wirkstoff beschränkte Anerkennung der Benutzung durch di e Inhaberin der angegriffenen Marke berücksichtigt werden (v gl BPatGE 41, 267 – Taxanil/ Taxilan;

BPatG GRUR 20 01, 513 – CEFABRAUSE / CEFASEL; BPatG MarkenR 2004 ,

361 – CYNARETTEN / Circanetten New ).

Zwischen den mit der Beschwer de angegriffenen Waren der jüngeren Marke und

Psychopharmaka besteht eine Ähnlichkeit, di e im V ergleich zu „Kräutertees für

medizinische Zwecke“ relativ eng sein ka nn, hinsichtlich der weiteren angegriffenen Waren der jüngeren Marke jedoch geri nger ist oder teilweise sogar fehle n

mag. Zu berücksichtigen ist zudem, daß die Waren der Widerspruchsmarke nicht

rezeptpflichtig sind und daher ebenso wie die Waren der angegriffenen Mark e die

allgemeinen Verbraucherkreise ansprechen und diese in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr einzubeziehen sind. Dabe i legt der Senat das vom EuGH entwickelte Verbraucherleitbild zugr unde, das auf den durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Durchs chnittsverbraucher abstellt (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9, Rdnr 156 mwH) und geht mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer normalen Kennz eichnungskraft der Widerspruchsmarke aus.

Unter diesen Voraussetzungen sind an den markenrechtlichen Abstand eher

strengere Anforderungen zu st ellen, soweit sich die Marken auf Waren begegnen

können, die einander relativ ähnlich s ind. Diesen Anforderungen wird die jüngere

Marke jedoch gerecht.

Ausgangspunkt für die Beur teilung der Ver wechslungsgefahr ist nach ständiger

Rechtsprechung der Gesamteindruck der Marken.

Zwar ist die W iderspruchsmarke „Felis“ vollständig in der jüngeren Marke

„FELISAN“ enthalten. Im vo rliegenden Fall führt die Hin zufügung der Lautfolge

"-an" an das Markenwort jedoch zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck und

damit zu einem noch ausreic hend großen Abstand zur älte ren Marke. Dies beruht

zunächst auf der unterschiedlichen Wortl änge. In diesem Zusammenhang ist von

Bedeutung, daß sich die den Klang beeinf lussende Endung nicht nur auf die Lautverbindung "-an" beschränkt, sondern sich mit dem voranstehen den Laut „s“ zu

einer eigenen Silbe verbindet. Hinzu kommt , daß das Klangbild der Markenwörter

durch die unterschiedichen Endungen beeinflusst wird. Klingt die jüngere Marke

durch die Endung „-san“ eher weich und flie ßend, bestimmt der Reiblaut „s“ den

Klang der relativ kurzen Widerspruchsmarke, die einen knap pen Eindruck vermittelt. Aus der Hinzufügung einer weiteren Silbe folgt zugleich e in wegen der unterschiedlichen Silbenzahl und Wortlänge an derer Sprechrhythmus und eine dementsprechend andere Betonung der Wö rter, denn bei normaler ungezwungener

Sprechweise liegt die Betonung der Wider spruchsmarke regelmäßig mehr auf der

ersten Silbe mit dem Vokal „e“, wie s ie der Aussprache zB des Namens „Felix“ zu

entnehmen ist. Bei der angegriffenen Marke wird hingegen die Endung "-san" und

damit die Abweichung betont. Auch die Silbentrennun g erfährt eine Veränderung,

weil der Schlußlaut "s" der älteren Marke zum Anlaut der dritten Silbe in der jüngeren Marke wird.

Diese Merkmale sprechen insgesamt gegen eine Verwechslungsgefahr sowohl in

klanglicher wie auch in schriftbildlicher Hinsicht.

Auch in begrifflicher Hins icht bestehen keine verwec hslungsbegründenden Übereinstimmungen. Soweit eine Anlehnung an „ felix“ (lat. für „glücklic h“) beabsichtigt

sein sollte, was bei einem Psy chopharmakon nahe liegt, wäre ein solc her beschreibender Anklang für sich nicht kollisionsbegründend. Abgesehen davon gliedert sich die angegriffene Marke nicht in „Felis-an“, sondern in „Feli-san“.

Der Senat sieht auch nicht die Gefahr, daß die Marken gedank lich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Die Widersprechende verfügt weder über eine Markenserie mit dem Stammbestandteil "Felis -", noch handelt es sich bei "-san" um

einen typischen Abwandlungsbestandteil, der die Annahme einer Mark enserie

nahelegen könnte (vgl auch BPatGE 22, 193, 199 – Rhinis at/Ysat). Vielmehr erscheint die angegriffene Marke als einheitl Analyse oder Zergliederung keinen Anhaltspunkt bietet.

iches Wort, das dem Verkehr für eine

Die Beschwerde der Widersprechenden konnte danach keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß, § 71 Abs 1

MarkenG.

Kliems

Merzbach

Sredl

Na