Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 10.11.2004 – 29 W (pat) 204/02
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 10.99
…
betreffend die Markenanmeldung 300 16 315.0
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 10.11.2004 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Fink und der Richterin am Amtsgericht stVDir
Dr. Mittenberger-Huber
beschlossen:
I.
Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes für
Klasse 38 vom 02.07.2002 wird aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 001287622 für die
Waren und Dienstleistungen „Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und
-instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur
Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe
von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Werbung und Geschäftsführung; Telekommunikation; Betrieb
und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erstellen von
Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen
einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu
und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern
von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von
Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation“
zurückgewiesen worden ist.
II.
Das Deutsche Patent- und Markenamt wird angewiesen,
insoweit die Löschung der Marke 300 16 315.0 anzuordnen.
III.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der am 06.04.2000 unter der Nummer 300 16 315.0 im
Markenregister eingetragenen Wort-/Bildmarke
für die Waren und Dienstleistungen
Klasse 9:
Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder
Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten);
Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte
Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte
Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel);
Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung;
Klasse 38: Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für
die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und
Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten,
Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von
Einrichtungen für die Telekommunikation.
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke
001287622
eingetragen am 29.09.2000 für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 9:
Computer, Computerperipheriegeräte; Kommunikationsapparate
und Datenverarbeitungsgeräte, Telekommunikationsgeräte, telefonische Übertragungsapparate; Datenverarbeitungsgeräte und -ausrüstungen; Computersoftware (gespeicherte Programme); Computersoftware-Programme; Unterrichtsapparate; Geräte zur Aufzeichnung,
Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; magnetische oder
optische Aufzeichnungsträger, Videobänder, Schallplatten;
Klasse 38: Telekommunikation, Kommunikation per Rundfunk, Telegrafie, Telematik oder Telefon; Kommunikation über Computerterminals; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Auskünfte über
Telekommunikation; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; E-mail;
Klasse 42:
Information in den Bereichen Computer, Computersoftware, Informatikindustrie; Entwicklung und Design von Computersoftware,
Computer- und Softwareberatung; Vermietung von Computern,
Computersoftware und Softwarepaketen; Entwicklung von Computersoftware und Softwarepaketen; Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung; gewerbsmäßige Beratungen
(ausgenommen
Unternehmensberatung); Vermietung von Zugangszeiten zu einem
Datenbankserver; Aufzeichnung auf Videobändern; Verwaltung von
Ausstellungsgeländen.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den
Widerspruch mit Beschluß vom 02.07.2002 zurückgewiesen. Die Vergleichsmarken könnten trotz teilweise identischer Waren und Dienstleistungen nicht miteinander verwechselt werden, da ein ausreichender Zeichenabstand bestehe.
Schriftbildlich bestehe ein Unterschied, da die jüngere Marke an das @-Zeichen
angelehnt sei, das „W“ der Widerspruchsmarke lediglich von einem Dreiviertelbogen umschlossen sei. Der Buchstabe „W“ als solcher sei schutzunfähig, da er
nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Die optischen Unterschiede der
Vergleichsmarken seien in ihrer Gesamtheit ausreichend. Auch wenn die graphische Ausgestaltung der Widerspruchsmarke nicht zum Tragen komme, bestehe
keine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom
14.08.2002, da nach ihrer Auffassung eine unmittelbare Verwechslungsgefahr
zwischen den Marken bestehe. Im Vergleich zu den für die Widerspruchsmarke
relevanten Waren und Dienstleistungen bestehe z. T. Identität, z. T., und zwar
insbesondere im Hinblick auf die Waren der Klasse 9, eine hohe Warenähnlichkeit
aufgrund gleicher betrieblicher Herkunft bzw. ähnlicher Vertriebsorte. Die Zeichen
selbst seien im markenrechtlichen Sinn ebenfalls ähnlich, da beide Bildmarken
aus dem Buchstaben „W“ bestünden. Klanglich sei kein Unterschied zwischen
beiden festzustellen, da beide wie „We“ ausgesprochen würden. Was die graphische Gestaltung betreffe, bestünde lediglich ein kaum wahrnehmbarer Unterschied in der Form des Kreisbogens, der bei der prioritätsjüngeren Marke zwar
ebenfalls nicht geschlossen, aber weiter gezogen sei als bei der Widerspruchsmarke.
Da die Verkehrskreise aber die Vergleichsmarken in der Regel ohnehin nicht nebeneinander stehend wahrnehmen und nicht direkt miteinander vergleichen
könnten, seien aufgrund des undeutlichen Erinnerungsbildes die Gemeinsamkeiten prägender als die Unterschiede. Gerade aus der Erinnerung heraus würden
die relevanten Verkehrskreise aufgrund der geringfügigen Unterschiede die Marken verwechseln.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes
- Markenstelle für Klasse 38 – vom 02.07.2002 aufzuheben und die
Löschung der Marke anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf das Nichtbestehen einer Verwechslungsgefahr.
Es fehle der Widerspruchsmarke schon an der erforderlichen Kennzeichnungskraft, um einen erweiterten Schutzumfang zu beanspruchen. Eine schriftbildliche
Zeichenähnlichkeit liege nicht vor, da die jüngere Marke ein graphisches Element
enthalte, das einen selbständigen Erklärungswert besitze, nämlich die gedankliche
Assoziation zum „@“, und damit die Nähe zur elektronischen Kommunikation dokumentiere. Eine solche Anlehnung sei bei dem prioritätsälteren Zeichen mit dem
spitz auslaufenden Dreiviertelbogen nicht festzustellen. Auf den Buchstaben „W“
könne nicht abgestellt werden, da sich aufgrund der Bezeichnungsgewohnheiten
auf dem EDV- und Telekommunikationssektor der Verbraucher nur an der graphischen Ausgestaltung, nicht jedoch am Buchstaben orientiere. Das jüngere Zeichen werde daher begrifflich im Zusammenhang mit elektronischer Kommunikation, das ältere lediglich als Buchstabe wahrgenommen.
II.
1. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nur zum Teil begründet.
Soweit die Waren und Dienstleistungen identisch bzw. hochgradig ähnlich sind,
besteht nach Auffassung des Senats bei den sich gegenüberstehenden Marken
im übrigen verbleibt es bei der Entscheidung der Markenstelle, mit der Folge, dass
die Beschwerde insoweit zurückzuweisen war.
Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 4 Abs. 1 lit. B MarkenRL, die für die
Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift
des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der
Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke und der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit
der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei
insbesondere die sie dominierenden und unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den
Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; BGH GRUR 1996, 198
– Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200 – Innovadiclophlont). Die umfassende
Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So
kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. – Canon; GRUR
Int. 2000, 899 – Adidas/Marca Moda; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHE/
TISSERAND; GRUR 2002, 167 - Bit/Bud mwN). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend überwiegend die Gefahr von Verwechslungen gegeben.
2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind die
Umstände zu berücksichtigen, die das Verhältnis der sich gegenüberstehenden
Waren und Dienstleistungen kennzeichnen. Zu den maßgeblichen Kriterien gehören insbesondere die Art, der Verwendungszweck und die Nutzung sowie die
Frage, ob es sich um miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren und Dienstleistungen handelt. Eine die Verwechslungsgefahr begründende
Ähnlichkeit liegt dann vor, wenn das Publikum annimmt, die Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben oder ggf. aus wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen (st. Rsp; vgl. BGH WRP 2004, 357/359 – GeDIOS).
Für einen Teil der Waren und Dienstleistungen liegt Identität vor, so für die Waren
der prioritätsjüngeren Marke „elektrische, elektronische, optische Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung,
Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer“
und denjenigen der Widerspruchsmarke „Computer, und Datenverarbeitungsgeräte; Datenverarbeitungsgeräte und –ausrüstungen; Geräte zur Aufzeichnung,
Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; magnetische oder optische Aufzeichnungsträger, Unterrichtsapparate“.
Ebenso verhält es sich für die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen „Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der
Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von
Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern“ und den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke
„Telekommunikation; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; Vermietung von Computern, Computersoftware und Softwarepaketen; Erstellen von
Programmen für die Datenverarbeitung; Vermietung von Zugangszeiten zu einem
Datenbankserver“.
Die übrigen Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 weisen im Hinblick auf die
betriebliche Herkunft, ihren Verwendungszweck und die Art der Nutzung eine
hohe Warenähnlichkeit auf, so die „elektrischen, elektronischen, optischen, Mess-,
Signal-, Kontrollinstrumente (soweit in Klasse 9 enthalten)“ mit den „Computerperipheriegeräten; Kommunikationsapparaten und Datenverarbeitungsgeräten, Telekommunikationsgeräten, telefonischen Übertragungsapparaten“.
Im Ähnlichkeitsbereich liegen auch die Dienstleistungen „Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation“ und „Entwicklung von Computersoftware und Softwarepaketen“, da es sich um einander ergänzende Dienstleistungen handelt. Der „Nutzen“ für den Empfänger der Dienstleistung (BGH
GRUR 2001, 164/ 166 – Wintergarten) besteht darin, dass er z. B. die Planung für
eine Telekommunikationsanlage erhält, die mit einer entsprechenden, vorher zu
entwickelnden, Software für alle anzuschließenden Endgeräte ausgestattet ist, so
dass der störungsfreie Betrieb gewährleistet und die Möglichkeit der Nachrichtenübermittlung im Wege der Telekommunikation gegeben ist. Der Verkehr wird jedenfalls die Vorstellung haben, dass diese Dienstleistungen unter der gleichen
Verantwortlichkeit erbracht werden.
„Gewerbsmäßige Beratung (ausgenommen Unternehmensberatung)“ und „Werbung und Geschäftsführung“ liegen im entfernten Ähnlichkeitsbereich, da eine gewerbsmäßige Beratung jede Art von Beratung sein kann. Darunter fällt die
Rechtsberatung – soweit rechtlich im Rahmen des Rechtsberatungsgesetzes zulässig -, aber auch die steuerberaterliche, die betriebswirtschaftliche, die buchhalterische oder die Beratung über geeignete Werbemaßnahmen durch eine Werbeagentur, soweit sie jeweils im Rahmen eines „Gewerbes“ durchgeführt wird.
Nicht identisch oder ähnlich sind lediglich die von der prioritätsjüngeren Marke angemeldeten Waren der Klasse 16, die keine Entsprechung im Verzeichnis der Widersprechenden finden. Außerdem besteht keine Ähnlichkeit der in Klasse 9 genannten „Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate“ zu den
im Verzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Waren.
Soweit Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen besteht ist deshalb ein weiter Abstand zwischen den Zeichen einzuhalten.
3. Zeichen, die ausschließlich aus einzelnen Buchstaben oder Zahlen bestehen
sind grundsätzlich nicht schutzunfähig. Ihnen kommt heute als Markenform zunächst grds. normale Kennzeichnungskraft zu (Ingerl/Rohnke, Markengesetz,
2. Aufl., § 14 Rn. 362). Ihre Kennzeichnungskraft hängt von der konkreten Ausgestaltung und – vor allem – von einer evtl. produktspezifisch beschreibenden Bedeutung ab. Der Auffassung der Markeninhaberin, der Buchstabe „W“ sei kennzeichnungsschwach, da er im EDV- bzw. Telekommunikationsbereich beschreibend sei, kann nicht gefolgt werden, da nur die Kombination mehrerer „W’s“ zu
dem Akronym „WWW“ zu dieser Einschätzung führt. Begriffe wie „wire“, „ware“,
„web“ oder „w@p“ fangen zwar alle mit „W“ an, würden aber vom Verkehr nicht mit
„W“ abgekürzt werden, da aufgrund der Vielzahl der Begriffe, die mit „W“ beginnen, keine eindeutige Zuordnung möglich wäre. Die Recherche hat insoweit zwar
ergeben, dass es 47 Begriffe gibt, die mit „W“ abgekürzt werden können, diese
sind aber so unterschiedlich, dass es keine Zuordnung zu einem bestimmten Gebiet, also auch nicht dem der Telekommunikation, gibt.
Eine Kennzeichnungsschwäche ergibt sich des weiteren nicht aus einem
„Verbrauchen“ des Buchstaben „W“. In Leitklasse 38 finden sich im Register lediglich drei Marken, die aus dem Buchstaben „W“ in Alleinstellung bestehen, wovon
eine die Marke der Markeninhaberin ist. In Leitklasse 9 sind weitere 20 - noch
eingetragene - Marken mit „W“ in Alleinstellung zu verzeichnen, wobei es sich bis
auf eine Ausnahme um Wort-/Bildmarken handelt, die z. T. für andere Waren und
Dienstleistungen eingetragen sind als die Widerspruchsmarke bzw. völlig anders
aussehen. Die Wortmarke ist für andere Waren und Dienstleistungen beansprucht,
und ist daher ebenfalls nicht vergleichbar.
Damit ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen, wodurch es bei dem
nach Prüfung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit gefundenen großen
Abstand - mit Ausnahme der nicht ähnlichen Waren und Dienstleistungen - verbleibt.
4. Die Zeichen sind nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt hinsichtlich ihrer Ähnlichkeit zu beurteilen, wobei es für die Annahme der Verwechslungsgefahr schon
ausreicht, wenn die Zeichen in lediglich einer Hinsicht ähnlich sind.
4.1. Nach einem Vergleich der Schriftbilder besteht eine hohe Ähnlichkeit. Insbesondere wenn man davon ausgeht, dass die Verkehrskreise die Zeichen in der
Regel nicht nebeneinander sehen, sondern zeitlich und räumlich versetzt. Die
marginalen Unterschiede im Kreis sind, selbst wenn er im Falle der jüngeren
Marke einem „@“ nachempfunden sein mag, so gering, dass aufgrund der Annahme eines „undeutlichen Erinnerungsbildes“ beim Publikum die Abweichungen
nicht mehr wahrgenommen werden (BGH GRUR 2000, 506/ 509 - ATTACHE/
TISSERAND). Eine eigene herkunftshinweisende Bedeutung kann dem Bildbestandteil jedenfalls nicht zugebilligt werden. Die bildliche Gestaltung ist nicht so
außergewöhnlich, dass der Wortbestandteil bzw. Buchstabe in den Hintergrund
treten würde. Es handelt sich jeweils nur um einen Dreiviertelbogen, der links um
den Buchstaben geht, an den Enden spitz ausläuft und einmal das „W“ nicht berührt und im anderen Fall am rechten Balken oben ankommt.
4.2. Klanglich besteht Identität zwischen den Zeichen, denn beide Buchstaben
werden wie „we“ ausgesprochen. Die jüngere Marke wird nicht zwangsläufig als
„Klammeraffen-We“ bezeichnet werden, da die gewünschte Ähnlichkeit zum „@“
für den klanglichen Bereich nicht von Bedeutung ist. Der Verkehr neigt dazu, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise
zu verkürzen (BGH WRP 1999, 192 – LIONS; BGH GRUR 2000, 233 - RAUSCH/
ELFI RAUCH). Eine Aussprache des Buchstaben als „W“ im Bogen, „W“ im Kreis,
„W“ im Kringel ist daher unwahrscheinlich. Auch der Einwand der Inhaberin der
prioritätsjüngeren Marke, der Schwerpunkt des Zeichens liege wegen der grafischen Gestaltung nicht auf der klanglichen Wiedergabe, sondern auf einer schriftbildlichen Verwendung, führt zu keiner anderen Beurteilung. Bei der Prüfung der
unmittelbaren Verwechslungsgefahr kommt es nicht auf die tatsächliche Benutzung an, sondern lediglich darauf, wie die Zeichen im Register eingetragen sind.
Aufgrund der überwiegenden Identität bzw. hohen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, mit Ausnahme der Waren der Klasse 16 und der „Verkaufsautomaten
und Mechaniken für geldbetätigte Apparate“ ist der Abstand zwischen den zu vergleichenden Zeichen nicht weit genug, so dass Verwechslungsgefahr besteht und
das Deutsche Patent- und Markenamt zur entsprechenden Löschung anzuweisen
war.
Grabrucker
Fink
Dr. Mittenberger-Huber
Cl