BPatG Beschluss vom 17.11.2004 – 26 W (pat) 162/02

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 162/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

17. November 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 396 39 205

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 17. November 2004 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

„Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren, soweit in Klasse 20 enthalten,

aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein,

Fischbein, Schildpatte, Bernstein, Perlmutt, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder aus Kunststoff; Biere; Mineralwässer und

kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke;

Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für

die Zubereitung von Getränken, Biermischgetränke; alkoholische

Getränke (ausgenommen Biere)“

unter der Nummer 396 39 205 eingetragene Marke

Residenz Wallerstein

ist (u.a.) Widerspruch erhoben worden aus der Marke 1 024 478

Wallenstein,

die für die Waren und Dienstleistungen

„Bier; Beherbergung und Verpflegung von Gästen“

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 32 hat diesen Widerspruch zurückgewiesen. Die beiderseitigen Waren bzw Dienstleistungen seien zwar zum Teil gleich bzw ähnlich,

die Vergleichsmarken unterschieden sich jedoch in ihrem Gesamteindruck deutlich. Ein isoliertes Herausgreifen des in der jüngeren Marke enthaltenen Wortelementes „Wallerstein“ sei nicht zu erwarten, denn dieses Wort bilde mit dem davor

stehenden Ausdruck „Residenz“ eine visuelle und vor allem begriffliche Einheit

aus zwei gleichgewichtigen Elementen. Damit komme dem Markenbestandteil

„Wallerstein“ in der angegriffenen Marke keine den Gesamteindruck prägende

Wirkung zu. Anhaltspunkte für eine andere Art der Verwechslung gebe es ebenfalls nicht. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Erinnerung der Widersprechenden wurde zurückgewiesen, weil diese auf den zulässigen Nichtbenutzungseinwand des Inhabers der jüngeren Marke keine Unterlagen beigebracht habe.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde, mit der sie die

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung der Ähnlichkeit

der beiden Zeichen beantragt. Die Frage der Verwechslungsgefahr sei immer vor

der Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke zu prüfen. Im vorliegenden Fall

sei von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, da den teils identischen, teils

ähnlichen Waren hochgradig ähnliche Zeichen „gegenüberstünden“. Kennzeichnungskräftig und allein prägend sei in der jüngeren Marke der Bestandteil

„Wallerstein“. Das Wort „Residenz“ sei lediglich die Bezeichnung für eine Wohnstätte. Die Widerspruchsmarke und der allein kennzeichnende Bestandteil der

jüngeren Marke seien in klanglicher, schriftbildlicher, aber auch in assoziativer

Hinsicht ähnlich. Damit bestehe Verwechslungsgefahr. Zum Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke werde der Lizenzvertrag zwischen der Inhaberin

der Marke und dem Fischertagsverein Memmingen vorgelegt, der die Ausrichtung

des Wallensteinfestes durch den Fischertagsverein zum Gegenstand habe. Bei

diesem Fest werde einerseits Verpflegung und Beherbergung von Gästen durchgeführt und andererseits auch spezielles Wallensteinbier ausgeschenkt. In der

mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung, ein Flaschen- und ein Faßetikett sowie zwei Prospekte über die Historische

Woche in Memmingen im Sommer 2004 zur weiteren Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.

Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält bereits den Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke für nicht erbracht. Die

Vorlage eines Vertrages könne eine Benutzung nicht belegen. Eine Kennzeichnung derjenigen Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke Schutz genieße,

sei nicht nachgewiesen worden. Soweit ein Benutzungsnachweis für die der Widerspruchsmarke zugrundeliegenden Waren zu erbringen sei, fehle in der eidesstattlichen Versicherung ein Zusammenhang zwischen der Warenkennzeichnung

und den nachzuweisenden Zeiträumen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Der aus der

Marke 1 024 478 erhobene Widerspruch konnte bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil der Markeninhaber in zulässiger Weise die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten hat und die Widersprechende eine Benutzung ihrer Marke

in den maßgeblichen Zeiträumen nicht glaubhaft machen konnte. Damit war der

Widerspruch bereits mangels ausreichender Glaubhaftmachung der Benutzung

gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen.

Der Inhaber der jüngeren Marke hat die Einrede der mangelnden Benutzung nach

§ 43 Abs 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem Patentamt erhoben. Die Einrede ist unbeschränkt, d.h. sie ist nicht auf einen der beiden in der genannten Vorschrift enthaltenen Fälle beschränkt, sondern umfasst die Tatbestände des § 43

Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG.

Die Widersprechende hatte damit sowohl darzutun, daß sie ihr Zeichen innerhalb

der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke als auch

innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung gemäß § 26 MarkenG benutzt hat. Dabei handelt es sich im ersten Fall um einen genau abgrenzbaren,

vergangenen Zeitraum, während es im zweiten Fall um einen sich ständig verändernden Zeitraum geht, der auf die Zukunft hin bemessen ist; hier gilt als Entscheidung über den Widerspruch die das jeweilige Verfahren abschließende Entscheidung, also im Beschwerdeverfahren die Entscheidung über die Beschwerde

(BGH GRUR 2000, 510 – Contura). Die zulässige Einrede hat zur Folge, daß gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung auf Seiten der Widerspruchsmarke lediglich diejenigen Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt

werden, für die die Benutzung glaubhaft gemacht ist. Dabei erfordert die Glaubhaftmachung keinen lückenlosen Beweis, sondern lediglich die Darlegung der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43

Rdnr 66). Der Widersprechenden ist es aber weder gelungen, die Benutzung ihrer

Marke für die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Waren oder

Dienstleistungen im Zeitraum vom November 1991 bis November 1996 noch für

den Zeitraum von November 1999 bis November 2004 hinreichend darzutun.

Zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26

Abs 1 MarkenG kommt es entscheidend darauf an, ob eine funktionsgemäße Benutzung der Marke vorliegt, ob also die Marke in der fraglichen Verwendung zur

(kennzeichenmäßigen) Unterscheidung der Waren und Dienstleistungen des Benutzers von den Produkten oder Leistungen anderer Unternehmen dient

(Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rdnr 14). Dafür ist die Darlegung der Benutzungshandlungen erforderlich, die nach Art, Umfang und Dauer dem Zwecke des Benutzungszwangs entsprechen. Eben daran aber mangelt es im vorliegenden Fall.

Soweit sich die Widersprechende auf eine Benutzung ihrer Marke für die Ware

„Bier“ beruft, kommt es für die Feststellung einer funktionsgemäßen Benutzung

vor allem auf die Frage an, welche Beziehung die Marke zu der gekennzeichneten

Ware aufweist. Dies muß unter Berücksichtigung der branchenüblichen Gegebenheiten festgestellt werden, wobei es auf die Sicht des jeweils angesprochenen

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ankommt. Letztlich gilt als Maßstab, daß nur ein der verkehrsüblichen

wirtschaftlichen Betätigung entsprechendes Handeln eine rechtserhaltende Benutzung darstellt. Als Mittel zur Glaubhaftmachung einer solchen Benutzungshandlung kommen alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen

Versicherung in Betracht. Außerdem können auch sonstige Unterlagen, wie z.B.

Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien usw als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 82 ff). Zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke für die Ware „Bier“ hat die Widersprechende

den Lizenzvertrag zwischen der Markeninhaberin und dem Fischertagsverein

Memmingen vorgelegt, der die Ausrichtung des Wallensteinfestes durch den Fischertagsverein zum Gegenstand hat. Nach § 26 Abs 2 MarkenG gilt die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Diesem Vertrag lässt sich aber eine Benutzung der Marke nach Art, Umfang

und Dauer nicht entnehmen. Der in § 1 dieses Vertrags erklärte Wille beider Parteien zur Benutzung belegt keine tatsächliche Benutzung. Die in der mündlichen

Verhandlung eingereichte eidesstattliche Versicherung des Herrn Michael Gutter

gibt einen ausreichenden Umsatz der Ware Bier für den Zeitraum des § 43 Abs 1

Satz 1 MarkenG an, also von November 1991 bis November 1996. Für diesen

Zeitraum ist zwar keine hohe Umsatzmenge für Flaschen- und Fassbier vorgetragen, die Zahlen lassen aber insoweit jedenfalls an der Ernsthaftigkeit der

Benutzung nicht zweifeln. Für den Zeitraum von November 1999 bis November 2004 (§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG) wird in der genannten eidesstattlichen Versicherung jedoch lediglich der zeitliche Ausschnitt vom 1. Oktober 1999 bis

30. September 2000 (Geschäftsjahr) belegt. In diesem Zeitraum wird kein Flaschenbier umgesetzt, der Umsatz ist insoweit bei Null. Der für Fassbier angegebene Umsatz bewegt sich in einem geringen Bereich. Selbst wenn der Widersprechenden ohne weitere Prüfung zugute gehalten wird, daß dieser Zeitraum in denjenigen des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG fällt und daß im Rahmen einer Glaubhaftmachung kein lückenloser Beweis erbracht werden muß, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, die die Möglichkeit des Gegenteils nicht

ausschließen muß (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 66), so ist doch die Art

(Form) der Benutzung weder für den einen noch den anderen Zeitraum dargetan.

Die Form der Benutzung kann im Regelfall nicht durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden. Vielmehr ist hierfür die Vorlage der tatsächlich verwendeten Markenform unerlässlich, sei es auf der Originalware oder –verpackung, sei es in sonstigen Wiedergabearten (z.B. Katalogen, Photos usw), die

hinreichend deutlich erkennen lassen, in welcher Form die Marke als Kennzeichnung der Waren eingesetzt worden ist. Sofern es sich um eine nachträglich eingereichte Markenform handelt, die möglicherweise außerhalb des Benutzungszeitraums eingesetzt worden ist, muß gegebenenfalls (durch eine eidesstattliche Versicherung) glaubhaft gemacht werden, daß dieselbe Form auch innerhalb der Benutzungsfrist verwendet worden ist (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 101). Die

eingereichten Flaschen- und Fassetiketten lassen jedoch nicht erkennen, ob sie

im Zeitraum des § 43 Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 MarkenG eingesetzt worden sind.

Auch die eidesstattliche Versicherung nimmt auf diese Etiketten keinen Bezug und

lässt deshalb insoweit auch keinen Rückschluß zu. Zwar sind alle vorgelegten

Glaubhaftmachungsunterlagen als

im Zusammenhang stehend anzusehen

(Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 84). Mangels irgendwelcher Anhaltspunkte kann

der Widersprechenden die dargelegte Art der Benutzung aber nicht als für die erforderlichen Zeiträume glaubhaft gemacht zugute gehalten werden.

Auch eine Benutzung für die Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung

von Gästen“ konnte die Widersprechende nicht glaubhaft machen. Auch insoweit

ist eine funktionsgemäße Benutzung nachzuweisen, die sich bei Dienstleistungen

wegen deren Unkörperlichkeit vor allem auf Werbemaßnahmen jeder Art sowie die

Anbringung der Marke auf oder in Geschäftsgebäuden und auf Gegenständen, die

bei der Leistungserbringung eingesetzt werden, beschränkt. Wesentlich ist die

Branchenüblichkeit der Verwendung der Marke im Hinblick auf die fraglichen

Dienstleistungen (Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rdnr 43). Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen

Versicherung in Betracht. Die von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn G… befasst sich jedoch ausschließlich mit

der Ware „Biere“. Entsprechendes gilt für die oben bereits erwähnten Flaschen-

und Fassetiketten. Die Vorlage allein von Werbeprospekten des Fischertagsvereins Memmingen zur Veranstaltung der historischen Woche Memmingen unter der

Bezeichnung „Wallenstein“ vermag eine Benutzung der Widerspruchsmarke für

die Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ nicht glaubhaft

zu machen. Der blau eingefärbte Prospekt mit dem Titel „Wallenstein Historische

Woche Memmingen“ stellt auf der Rückseite die Geschichte Memmingens im

Jahre 1630 dar und zeigt Lagepläne der (nachempfundenen) Lager Grimmelschanze und Reichshain sowie den Verlauf des historischen Einzugs. Auf der

Vorderseite werden die Modalitäten zum Erwerb der Eintrittskarten wiedergegeben

sowie das Programm im einzelnen. Außerdem werden unter den entsprechenden

Abbildungen die einzelnen Stationen des Zuges und des Lagerlebens erläutert.

Darin kann eine Verbindung der Widerspruchsmarke mit den genannten Dienstleistungen nicht erblickt werden. Auch wenn zugunsten der Widersprechenden

unterstellt wird, daß unter dem Begriff „Lagerleben“ mit einer „Beherbergung und

Verpflegung von Gästen“ zu rechnen sei, so ist dies doch weder aus dem Text

noch den im Prospekt enthaltenen Abbildungen zu entnehmen. Auch der ockerfarben marmorierte Prospekt mit dem Titel „Wallenstein Die Geschichte

Memmingens im Jahre 1630 Historische Woche“ enthält keine Glaubhaftmachung

der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistungen „Beherbergung

und Verpflegung von Gästen“. Dieser Prospekt enthält ebenfalls lediglich Hinweise

auf die Bestandteile dieser Historischen Woche. Die hier enthaltene Rubrik „Lagerspiele“ weist lediglich auf ein täglich zu einer bestimmten Uhrzeit zu bestaunendes Schauspiel, nämlich die theaterhafte Wiedergabe eines Lagerlebens (zu

Zeiten Wallensteins) hin, kann aber keinen Beleg über die Benutzung der Widerspruchsmarke für bestimmte Dienstleistungen zugunsten Dritter geben.

Im übrigen konnte die Widersprechende dem Parallelverfahren 26 W (pat) 166/03,

das dieselbe Widerspruchsmarke betroffen hat, entscheidende Hinweise zur Art

und Weise der Glaubhaftmachung einer bestrittenen Benutzung bereits im

März 2004 entnehmen, - was das Fehlen geeigneter Glaubhaftmachungsmittel

(auch) im vorliegenden Verfahren umso unverständlicher erscheinen und deshalb

auch umso schwerer wiegen läßt.

Konnte die Widersprechende demnach die Benutzung ihres Zeichens für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen nicht dartun, kam es entgegen ihrer Auffassung auf die Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen nicht mehr an. Die

Frage der ausreichenden Glaubhaftmachung einer Benutzung ist regelmäßig vor

der Frage der Verwechslungsgefahr zu klären, da es für die Beurteilung letzterer

entscheidend darauf ankommt, welche Waren oder Dienstleistungen als benutzt

anzusehen und damit den Waren bzw Dienstleistungen der angegriffenen Marke

gegenüberzustellen sind. Im übrigen möchte der Senat nicht verschweigen, daß er

auch am Vorliegen einer relevanten Verwechslungsgefahr erhebliche Zweifel hat.

Die Beschwerde der Widersprechenden konnte danach keinen Erfolg haben.

Besondere Gründe, einem Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen, sind nicht gegeben. Das bloße Scheitern der Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke rechtfertigt im vorliegenden Fall eine Auferlegung der Kosten des

Beschwerdeverfahrens auf die Widersprechende (noch) nicht, da der Versuch der

Glaubhaftmachung nicht als von vornherein völlig untauglich anzusehen ist

(Ströbele/Hacker, aaO, § 71 Rdnr 34).

Albert

Reker

Eder

Bb