BPatG Beschluss vom 24.11.2004 – 32 W (pat) 73/03

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 73/03

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

24. November 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 396 17 660

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 24. November 2004 unter Mitwirkung des Richters

Viereck als Vorsitzenden sowie der Richter Müllner und Kruppa

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent-

und Markenamtes vom 8. Januar 2001 und vom 8. August 2002

insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus der Marke

1 105 839 für "Fleisch- und Fischextrakte, Mayonnaise, Remoulade, gekörnte Brühen, Suppen; Zucker, Traubenzucker für die

Ernährung; Hefe, Backpulver, Essenzen für Backzwecke (ausgenommen ätherische Öle); Speisesalz, Senf, Pfeffer, Essig, Soßen

(ausgenommen Salatsoßen), Ketchup, Gewürze und Gewürzmischungen, Aromastoffe für Nahrungsmittel" zurückgewiesen worden ist. Für diese Waren wird die Marke 396 17 660 gelöscht.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 12. April 1996 angemeldete und am 30. September 1996 in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragene Marke 396 17 660

Herz & Co.

ist für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen unterschiedlicher Klassen

bestimmt, u. a. für

Fleisch- und Fischextrakte, getrocknetes Obst und Gemüse, Gelatine für Nahrungszwecke, Geliermittel zum Selbstzubereiten von

Konfitüre und Marmelade; sauer konserviertes Obst und Gemüse,

Mayonnaise, Remoulade, gekörnte Brühen, Suppen; Zucker,

Traubenzucker für die Ernährung; Hefe, Backpulver, Essenzen für

Backzwecke (ausgenommen ätherische Öle); Speisesalz, Senf,

Pfeffer, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen), Ketchup,

Gewürze und Gewürzmischungen, Aromastoffe

für Nahrungsmittel.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren deutschen Marke

1 105 839 (angemeldet am 16. April 1986, Abschluß des letzten Widerspruchsverfahrens am 19. Oktober 1988)

HERZEL

geschützt für die Waren

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes,

getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Saucen (einschl.

Salatsaucen und Fertigsaucen); Tee, Kakao, Zucker, Tapioka,

Sago; Mehle und Getreidepräparate, nämlich Backmischungen;

Backgewürze; Melasse, Sirup; Speisesalz; Senf, Essig, Gewürze.

Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, die

Widersprechende daraufhin verschiedene Unterlagen (Aufkleber, Verpackungen,

Banderolen, Etiketten) vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 41 hat in einem ersten Beschluss vom 8. Januar 2001

den Widerspruch zurückgewiesen, weil eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nach Dauer und Umfang nicht ausreichend glaubhaft gemacht

worden sei.

Die Widersprechende hat Erinnerung eingelegt und weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung (eidesstattliche Versicherung, betreffend die Jahre

1996 bis 2001, nebst Warenabbildungen und Rechnungskopien) vorgelegt. Als

benutzte Waren werden genannt: Gewürzzubereitung nach griechischer Art; Gewürzzubereitung für Klößchen, Flädle, Eierstich und Spinat; Spezialpfeffer; Lebkuchengewürz; Brotgewürz; Zimt gemahlen; Fisch-Streuwürze; Vanillezucker; Gewürz- und Kräutersalz für Suppen, Gemüse, Salate, Fleischgerichte.

Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle hat durch

Beschluss vom 8. August 2002 die Erinnerung zurückgewiesen. Zwar sei eine Benutzung nunmehr für Zucker, Gewürze, Backgewürze und Speisesalz belegt, es

bestehe aber trotz Warenidentität mangels Markenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen. Schriftbildlich und klanglich

seien die Unterschiede aufgrund der Abweichungen in Zeichenlänge und Silbenzahl offensichtlich. Es liege auch keine begriffliche Ähnlichkeit vor, da es unwahrscheinlich sei, dass HERZEL als Verniedlichungsform von Herz verstanden werde;

die korrekte Verkleinerung laute Herzchen. Etwaige mundartliche Bezeichnungen

seien nicht maßgeblich.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene

Marke im Umfang der Waren "Hefe, Backpulver, Essenzen für

Backzwecke (ausgenommen ätherische Öle), Speisesalz, Senf,

Pfeffer, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen), Ketchup, Gewürz- und Gewürzmischungen sowie Aromastoffe für Nahrungsmittel, Zucker, Traubenzucker für die Ernährung, sauer konserviertes Obst und Gemüse, Mayonnaise, Remoulade, gekörnte

Brühen, Suppen, Fleisch- und Fischextrakte, getrocknetes Obst

und Gemüse, Gelatine für Nahrungszwecke, Geliermittel zum

Selbstzubereiten von Konfitüre und Marmelade" zu löschen.

Unter Vorlage von Belegstellen wird ausgeführt, HERZEL sei – zumindest in Süddeutschland – eine gebräuchliche Verkleinerungsform von Herz. Unabhängig von

der begrifflichen Ähnlichkeit liege auch bei phonetischer und schriftbildlicher Wiedergabe eine große Ähnlichkeit von Herz und HERZEL vor. Der identische, prägende und betonte Wortanfang "HERZ" überwiege deutlich die unbetonte Endung

"EL", die insbesondere bei flüchtiger Wahrnehmung untergehe. Angesichts der

teilweisen Warenidentität reiche der Abstand der Vergleichsmarken nicht aus, um

Verwechslungsfälle sicher auszuschließen. Über den von der Markenstelle angenommenen Bereich der Warenidentität hinaus sei bezüglich weiterer – im einzelnen bezeichneter – Waren von Ähnlichkeit auszugehen.

Die Markeninhaberin hat schriftsätzlich beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei

weiterhin nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Im übrigen bestehe keine Warenähnlichkeit. HERZEL sei keine übliche mundartliche Verkleinerungsform des

Wortes Herz, sondern werde regelmäßig als Familienname verstanden. Nur regional verbreitete mundartliche Bezeichnungen seien unerheblich. Außerdem bilde

die angegriffene Marke "Herz & Co." einen in sich geschlossenen Gesamtbegriff,

der nicht in seine Bestandteile zerlegt werden dürfe. Die Endung "& Co." sei zwar

ein in Deutschland gebräuchlicher Firmenzusatz, bei Marken aber eher unüblich.

Vorliegend deute er darauf hin, dass hinter dem Herz noch etwas anderes verborgen sei. Als gebräuchliches deutsches Wort werde "Herz" erst durch den Zusatz

"& Co." wirklich interessant.

In der mündlichen Verhandlung, in der die Markeninhaberin nach vorheriger Ankündigung nicht vertreten war, hat die Widersprechende zusätzlich eine Benutzung ihrer Marke in den Jahren 2002 und 2003 für Gemüsebrühen, Delikateßsuppen und Feinbackwürze behauptet und hierfür Unterlagen überreicht.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und teilweise auch begründet,

weil im Umfang der in der Beschlussformel genannten Erzeugnisse die Gefahr von

Verwechslungen der angegriffenen Marke mit dem Widerspruchszeichen besteht.

1. Auf die nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MarkenG zulässigerweise erhobene

Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hat die Widersprechende teils im

patentamtlichen Verfahren, teils in der Beschwerdeinstanz Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung ihrer Marke vorgelegt. Da sich

die Eidesstattlichen Versicherung des Inhabers der Widersprechenden, die als

solche ein geeignetes Glaubhaftmachungsmittel darstellt, in Verbindung mit den

als Anlage beigefügten ergänzenden Glaubhaftmachungsmitteln, aus denen sich

näheres über Art, Umfang und Zeitraum der Benutzung ergibt, auf die Jahre 1996

bis 2001 bezieht, ist für beide im vorliegenden Fall maßgeblichen Benutzungszeiträume (Dezember 1996 bis Dezember 2001 und November 1999 bis November

2004), hinsichtlich des letzteren – was ausreicht – zumindest für einzelne Jahre,

die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Benutzung dargetan. Die im patentamtlichen Verfahren als benutzt nachgewiesenen Einzelwaren beziehen sich bei

angemessener Integration auf Gewürze, Backgewürze sowie spezielle Sorten von

Salz und Zucker.

Soweit die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung durch ihren persönlich anwesenden Inhaber zusätzlich eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Gemüsebrühen, Delikateßsuppen und Feinbackwürze in den

Jahren 2002 und 2003 behauptet hat, wird hierdurch jedenfalls der erste, bis Dezember 2001 reichende Benutzungszeitraum nicht abgedeckt. Diese Waren können deshalb nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG nicht berücksichtigt werden (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn. 32).

2. Nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung einer

Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit

einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die

beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen

besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere

der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten

Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer

Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der

Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 – IMS).

a) Hinsichtlich "Gewürze und Gewürzmischungen" liegt Warenidentität vor. "Pfeffer" fällt unter den Oberbegriff "Gewürze", so dass auch insoweit Warengleichheit

gegeben ist, zumal die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke für einen

"Spezialpfeffer" belegt hat. Die sonstigen für die jüngere Marke registrierten Erzeugnisse weisen zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Produkten einen unterschiedlich großen Abstand auf, so dass nach den oben

aufgezeigten Grundsätzen der Wechselwirkung – unter Mitberücksichtigung der

Kennzeichnungskraft und der Markenähnlichkeit; siehe nachfolgend unter b) und

c) – für die Mehrzahl der Waren eine Löschung angezeigt ist, für einige aber nicht.

Warenähnlichkeit ist dann anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – z.B. Beschaffenheit,

regelmäßige Herstellungsstätten und Vertriebswege, Verwendungszweck, Nutzung, wirtschaftliche Bedeutung, Eigenart als miteinander konkurrierende oder

einander ergänzende Produkte -, so enge Berührungspunkte auftreten, dass die

angesprochenen Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus

demselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit

identischen Marken von – unterstellt – höchster Kennzeichnungskraft versehen

sind (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH GRUR 1999, 731 – Canon II).

Bei Zugrundelegung dieses Beurteilungsmaßstabes weisen "Fleischextrake, gekörnte Brühen, Suppen" zumindest Warenähnlichkeit mit "Gewürz- und Kräutersalz für Suppen,... Fleischgerichte" auf. Entsprechendes gilt für "Fischextrakte",

wobei hier zusätzlich Ähnlichkeit zu der benutzten Ware "Fisch-Streuwürze" besteht. "Mayonnaise" und "Remoulade" werden u. a. zur Zubereitung von Salaten

und/oder als Beigabe zu Fleischgerichten verwendet. Im Verhältnis zu "Gewürzen"

und zu "Gewürz- und Kräutersalz für... Salate, Fleischgerichte", die ebenfalls bei

der Zubereitung und beim Verzehr von Speisen zum Einsatz kommen, liegen daher einander ergänzende Waren vor. "Zucker" umfasst als weiter Oberbegriff auch

das Spezialprodukt "Vanillezucker"; aber selbst wenn man dies anders sehen

würde, läge zumindest Warenähnlichkeit vor (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit

von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 344). Auch "Traubenzucker für die

Ernährung" ist mit Vanillezucker noch (entfernt) ähnlich. "Hefe, Backpulver, Essenzen für Backzwecke" sind vom Verwendungszweck her mit "Backgewürzen" ähnlich, gleiches gilt für "Speisesalz" im Verhältnis zu "Gewürz- und Kräutersalz".

"Senf" und "Ketchup" dienen der Geschmacksverbesserung von Speisen und sind

daher ähnlich mit "Gewürzen" sowie "Gewürz- und Kräutersalz". "Soßen" sind

meist gesalzen und werden oftmals unter Zugabe von Gewürzen hergestellt, so

dass auch insoweit in diesem Verhältnis, unbeschadet der unterschiedlichen Konsistenz, Ähnlichkeit besteht. "Aromastoffe für Nahrungsmittel" kommen auch beim

Backen zum Einsatz; von daher besteht Warenähnlichkeit zu "Backgewürzen" und

"Vanillezucker", bei dem es sich um einen aromatisierten (Spezial-)Zucker handelt.

Die sonstigen Waren, hinsichtlich derer die jüngere Marke mit dem Widerspruch

angegriffen ist ("getrocknetes Obst und Gemüse, Gelatine für Nahrungszwecke,

Geliermittel zum Selbstzubereiten von Konfitüre und Marmelade; sauer konserviertes Obst und Gemüse"), halten demgegenüber zu den als benutzt nachgewiesenen Waren der Widerspruchsmarke in Erscheinungsform, Verwendungszweck,

Herstellungsverfahren und Vertrieb einen so großen Abstand ein, dass der Verkehr auch bei identischer Kennzeichnung nicht von Warenähnlichkeit ausgeht.

Allenfalls im Verhältnis von "Vanillezucker" zu "Geliermitteln" können sich Berührungspunkte ergeben, wobei letztere vorliegend aber – wie sich aus dem Zusatz

im Warenverzeichnis der jüngeren Marke ergibt –gerade nicht zum Backen bestimmt sind.

b) Die Widerspruchsmarke weist eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf.

Weder für eine Verminderung, noch für eine Steigerung des Schutzumfangs liegen

ausreichende Anhaltspunkte vor.

Die Annahme liegt fern, HERZEL könne in beschreibender Weise darauf hinweisen, der Verzehr so gekennzeichneter Produkte sei in irgendeiner Weise für das

Herz vorteilhaft oder angezeigt. Andererseits kann aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht auf eine besonders umfangreiche Benutzung der Widerspruchsmarke geschlossen werden, so dass von daher die Kennzeichnungskraft nicht

über das ihr von Hause aus zukommende Maß hinaus gesteigert ist.

c) Die sich gegenüberstehenden Marken können sich klanglich in einer verwechslungsbegründenden Weise nahekommen. Der kennzeichnende Schwerpunkt der jüngeren Marke liegt im Eingangswortbestandteil "Herz". Der Zusatz

"& Co." ist in Firmenbezeichnungen häufig anzutreffen; er wird bei der Benennung

der Marke vielfach weggelassen werden. Es mag zwar sein, dass die Markeninhaberin die jüngere Marke gar nicht nach Art einer Firmenbezeichnung einzusetzen beabsichtigt. Mit Blick auf die Firma der Markeninhaberin (und deren Geschäftsbetrieb) könnte es näher liegen, dass "Herz & Co." möglicherweise in einem anderen Sinn, etwa als Filmtitel oder Bezeichnung einer Fernsehserie (sog.

Sendeformat) zu verstehen ist. Gerade weil es aber nach dem MarkenG eine Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb nicht (mehr) gibt und es sich bei den

streitgegenständlichen Waren um solche des alltäglichen Gebrauchs handelt,

kann auf diesen Gesichtspunkt nicht abgestellt werden.

"Herz" und "HERZEL" sind phonetisch einander ähnlich. Die Endung "EL" in der

Widerspruchsmarke klingt unbetont nach, die Betonung liegt auf der Eingangssilbe

"HERZ", die mit dem prägendem Wortelement der jüngeren Marke vollständig

übereinstimmt. Vor allem unter ungünstigen Übermittlungsbedingungen, etwa bei

telephonischen Bestellungen, kann es leicht zu Fällen des Sich-Verhörens kommen.

Ob beide Marken zusätzlich auch in begrifflicher Hinsicht Übereinstimmungen

aufweisen – was schon wegen des Zusatzes "& Co." der jüngeren Marke sehr

zweifelhaft erscheint -, kann dahingestellt bleiben. Eines Eingehens auf die von

den Beteiligten insoweit ausführlich vorgetragenen Argumente bedarf es mangels

Entscheidungserheblichkeit daher nicht.

d) Die Gesamtabwägung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren ergibt, dass die angegriffene Marke im Umfang der in der

Beschlussformel angeführten Erzeugnisse zu löschen ist; im übrigen verbleibt es

bei der Zurückweisung des Widerspruchs.

3. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Viereck

Müllner

Kruppa

Hu