Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 10.02.2005 – 21 W (pat) 66/03
21. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
10. Februar 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 199 34 772.7-52
…
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dipl.-Ing. Klosterhuber,
Engels und Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Patentanmeldung wurde am 23. Juli 1999 mit der Bezeichnung "Verfahren zur
Messung der radioaktiven Kontamination von Massen" beim Deutschen Patent-
und Markenamt eingereicht. Die Offenlegung ist am 15. Februar 2001 erfolgt.
Die Prüfungsstelle für Klasse G 01 T hat mit Beschluss vom 9. September 2003
die Anmeldung zurückgewiesen, da nicht klar sei, was genau mit dem Anspruch 1
unter Schutz gestellt werden soll.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.
Die Anmelderin verfolgt ihre Patentanmeldung mit dem am 3. Februar 2005 eingegangenen einzigen Anspruch weiter.
Dieser Anspruch lautet:
Verfahren zur Messung der radioaktiven Kontamination von in
einem Behälter aufgenommenem Material mit einer Masse M
mit Hilfe eines Radioaktivitätsdetektors unter Berücksichtigung
eines Untergrundwertes, dadurch gekennzeichnet, dass
der Untergrundwert um einen Absorptionswert der durch die
Masse M in dem Behälter absorbierten Untergrundstrahlung
vermindert wird, wobei der Absorptionswert in Abhängigkeit von
der Masse M des Materials nach der Formel
P 1
⋅
tanhyp
M 2 P
berechnet wird, wobei P1 der gemessene Absorptionswert für
eine maximal zulässige Masse einer gegebenen Detektoranordnung und P2 der Mittelwert der kleinsten noch zulässigen und
der maximal zulässigen Masse der gegebenen Detektoranordnung ist.
Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren zur Messung der radioaktiven Kontamination von Massen mit Hilfe eines Radioaktivitätsdetektors anzugeben, mit dem auf einfache Weise und mit relativ hoher Genauigkeit der Absorptionseffekt berücksichtigt werden kann (ursprüngliche Beschreibung S 2 le Abs).
Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Anmelderin aus, sie halte den Gegenstand des geltenden Anspruchs für patentfähig, insbesondere sei die anspruchsgemäße Lehre vollständig und deutlich offenbart, so dass ein Fachmann sie ausführen könne. So gehöre es zum Standardwissen, dass die maximal bzw minimal
zulässige Masse durch die Detektoranlage gegeben sei. Wegen der hohen Sicherheitsanforderungen beim Umgang mit radioaktiv kontaminierten Massen sei
die großtechnische Verarbeitung von Abbruchmaterial durch die Strahlenschutzordnung geregelt und diese nehme Bezug auf die DIN 25457, die der Fachmann
deshalb kenne und in der eine typische Detektoranordnung und deren Dimensionierung beschrieben sei. Die Bestimmung der Kontamination sei dem Fachmann
bekannt und er wisse auch, dass der Untergrundwert der Strahlung additiv sei und
deshalb vom Messwert abgezogen werden müsse. Zur anspruchsgemäßen Formel führt die Anmelderin aus, die minimalen und maximalen Massen, die die Parameter P1 und P2 definieren, seien durch den Detektor und die Detektorkammer
vorgegeben und damit sei die zulässige Beladung der Detektoranlage gemeint.
Die Anmelderin stellt den Antrag,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent mit
den folgenden Unterlagen zu erteilen: Einziger Anspruch, eingegangen am 3. Februar 2005, Beschreibung S 1, 2, 4 vom
23. Juli 1999, Beschreibung S 3, eingegangen am 26. November 2003, 1 Blatt Zeichnungen, Figuren 1 und 2, eingegangen
am 23. Juli 1999.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
1. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form-
und fristgerecht eingelegt, § 73 Abs 1, Abs 2 PatG. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg und ist deshalb zurückzuweisen, § 79 PatG, da die
Erfindung nicht ausführbar ist, § 34 Abs 4 PatG. Die Patentanmeldung ist in dem
angegriffenen Beschluss somit zu Recht zurückgewiesen worden, § 48 PatG.
§ 34 Abs 4 PatG bestimmt, dass die Erfindung in der Anmeldung so deutlich und
vollständig zu offenbaren ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Danach ist
eine Erfindung ausführbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch
zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein
muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgemäße Ziel zuverlässig in praktisch ausreichendem Maße erreichen
- jeweils mwH).
Nach ständiger Rechtsprechung müssen die insoweit erforderlichen Angaben
nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass
sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben. Auch ist es nicht erforderlich,
dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentsanspruchs fallenden Ausgestaltungen ausgeführt werden können (vgl BGH GRUR 2003, 223, 225; Kupplungsvorrichtung II; BGH GRUR 2004, 47, 48 - blasenfreie Gummibahn I).
Dennoch genügen vorliegend die Unterlagen diesen Anforderungen nicht.
2. Als zuständiger Fachmann ist ein mit der Überwachung radioaktiver Kontamination bei Abbruchmaßnahmen tätiger Fachhochschul-Ingenieur anzusehen, der mit
den besonderen Problemen vertraut ist, die mit dem Umgang mit radioaktiv kontaminiertem Abraum großer Tonnagen verbunden sind.
Es könnte schon als fraglich angesehen werden, ob der geltende Anspruch zulässig ist, denn darin werden Formulierungen gebraucht, die in den am Anmeldetag
eingereichten Unterlagen in dem jeweiligen Zusammenhang nicht zu finden sind.
So ist im Anspruch angegeben, dass der Parameter P1 der gemessene Absorptionswert für eine maximal zulässige Masse einer gegebenen Detektoranordnung
ist, wohingegen in den ursprünglichen Unterlagen von einer größtmöglichen Masse eines Messobjekts die Rede ist. Das spielt im vorliegenden Fall jedoch keine
Rolle, denn der Anmelderin ist es nicht gelungen, allein die Zweifel des Senats
hinsichtlich der fehlenden Ausführbarkeit der angemeldeten Erfindung auszuräumen.
Der geltende Anspruch geht in seinem Oberbegriff aus von einem Verfahren zur
Messung der radioaktiven Kontamination von Material mit einer Masse M, das in
einem Behälter aufgenommen ist, wobei die Messung mit Hilfe eines Radioaktivitätsdetektors erfolgt und auch ein Untergrundwert berücksichtigt wird. Im kennzeichnenden Teil ist dann bezüglich der Korrektur des Untergrundwertes ausgeführt, dass dieser Untergrundwert um einen Absorptionswert vermindert wird, der
durch die Absorption der Untergrundstrahlung durch die Masse M in dem Behälter
zustande kommt. Zur Berechnung dieses Absorptionswertes ist im geltenden Anspruch schließlich ausgeführt, dass er in Abhängigkeit von der Masse M des Materials nach einer Formel berechnet wird, in der ein Parameter P1 der gemessene
Absorptionswert für eine maximal zulässige Masse einer gegebenen Detektoranordnung und ein Parameter P2 der Mittelwert der kleinsten noch zulässigen und
der maximal zulässigen Masse der gegebenen Detektoranordnung ist. Nähere Angaben zur Messung der radioaktiven Kontamination und zur Berücksichtigung eines Untergrundwertes sowie zur Festlegung der maximal zulässigen Masse einer
gegebenen Detektoranordnung und der kleinsten noch zulässigen und der maximal zulässigen Masse der gegebenen Detektoranordnung enthält der Anspruch
nicht.
Insbesondere zur Definition der Parameter P1 und P2 ist der geltenden Beschreibung - die neben den ursprünglichen Seiten 1, 2 und 4 die am 26. November 2003
eingegangene Seite 3 umfasst, welche sich lediglich durch Weglassung des Satzes "Die physikalische Einheit ist das Gramm." von der ursprünglichen Seite 3 unterscheidet - auf S 3 Abs 2 lediglich zu entnehmen, dass vor der Kontaminationsmessung das auf Radioaktivität zu bestimmende Gut gewogen wird und die Bestimmung von P1 dadurch erfolgt, dass der Absorptionseffekt - das ist nach der
Beschreibung S 2 Abs 2 die von der Größe der Masse abhängige Absorption der
Untergrundstrahlung - für die größtmögliche Masse eines Messobjekts für eine zuvor festgelegte Detektoranordnung bestimmt wird. Schließlich ist zu P2 dort auch
nicht mehr ausgeführt, als dass dieser Parameter der Mittelwert der kleinsten für
die Messaufgabe zulässigen Masse und der maximalen zulässigen Masse ist. Der
ursprüngliche Anspruch verwendet bis auf geringfügige sprachliche Abweichungen
die gleichen Definitionen der Parameter P1 und P2. Aus den Figuren geht dazu
überhaupt nichts hervor.
Der Senat stimmt zwar der Auffassung der Patentinhaberin zu, wonach es dem
Wissen des Fachmanns zuzurechnen ist, wie die Messung der radioaktiven Kontamination von Material zu erfolgen hat, denn der Fachmann wird sich dabei an die
Strahlenschutzverordnung halten und sich an den zugehörigen DIN-Vorschriften
orientieren, in denen die Messverfahren im Einzelnen ausgeführt sind und er somit
genügend Hinweise zur Durchführung der Messung mit Hilfe eines Radioaktivitätsdetektors erhält. Es ist auch davon auszugehen, dass der Fachmann weiß, dass
bei der Bestimmung der Kontamination der von der natürlichen Radioaktivität und
der kosmischen Strahlung herrührende Untergrundwert der Radioaktivität zu berücksichtigen ist und dieser eine additive Größe darstellt, die vom Messwert für die
radioaktive Kontamination abgezogen werden muss.
Die Angaben zur Definition der Parametern P1 und P2 reichen nach der Überzeugung des Senats dem Fachmann jedoch nicht aus, das angemeldete Verfahren
auszuführen. So bleibt es völlig unklar, wie eine im Anspruch angegebene maximal zulässige Masse einer gegebenen Detektoranordnung festgelegt ist bzw was
unter der kleinsten noch zulässigen Masse der gegebenen Detektoranordnung zu
verstehen ist. Dazu bedarf es eines Anhaltspunktes dafür, auf welche verfahrenswesentlichen Anlagengrößen sich die zulässigen Massengrenzen beziehen, ob die
Angabe der maximal bzw kleinsten zulässigen Masse bspw mit dem von der Beschaffenheit des zu bestimmenden Gutes abhängigen Fassungsvermögen des
Behälters der Detektoranordnung oder mit der - wie von der Anmelderin vorgetragen - mechanische Belastbarkeitsgrenze der Detektoranlage in Beziehung zu setzen ist oder ob sich die Massengrenzen auf den zulässigen Messbereich des Radioaktivitätsdetektors oder der für das - in der Beschreibung S 3 Abs 2 Z 2f ausgeführte - Wiegen des zu bestimmenden Gutes eingesetzten Waage beziehen. Die
Festlegung der Bezugsgrößen ist jedoch unverzichtbare Voraussetzung zur erfindungsgemäßen Berechnung des Absorptionswertes, um die der Untergrundwert
der Strahlung vermindert werden muss.
An dieser Feststellung ändert sich auch dadurch nichts, wenn die Anmelderin
- zutreffend - einwendet, der Fachmann kenne typische Detektoranordnungen und
deren Dimensionierung und setze den zulässigen Massenbereich mit der Detektoranordnung in Beziehung. Denn selbst wenn sich der Fachmann hinsichtlich der
maximal zulässigen Masse an der mechanischen Belastbarkeitsgrenze der Detektoranlage orientiert, erkennt er, dass diese Bezugsgröße für die Durchführung des
Verfahrens nicht ausreicht, weil es für die Festlegung der kleinsten noch zulässigen Masse nicht geeignet ist. Selbstverständlich muss dem Fachmann nicht in allen kleinsten Details vorgegeben werden, wie er das Verfahren durchzuführen hat.
Er wird hier jedoch insgesamt mit entschieden zu vielen Bezugsgrößen einer großtechnischen Anlage - Fassungsvermögen des Behälters, mechanische Belastungsgrenze, zulässiger Messbereich des Radioaktivitätsdetektors und/oder der
Waage - bei der erfindungsgemäßen Berechnung des Absorptionswertes allein
gelassen.
Erschwerend kommt hinzu, dass der Fachmann auch dem Stand der Technik keine Hinweise entnehmen kann, worauf er die Massengrenzen beziehen soll, damit
er den Absorptionswert berechnen kann, denn mit einer solchen Korrektur des Untergrundwertes der Radioaktivität befasst sich keine der im Prüfungsverfahren in
Betracht gezogenen Druckschriften, auch nicht die von der Anmelderin vorgelegte
DIN 25 457.
Dr. Winterfeldt
Klosterhuber
Engels
Dr. Maksymiw
Be