Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 10.02.2005 – 24 W (pat) 338/03
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
10. Februar 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 399 72 420.6
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2004 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin
Kirschneck 6.70
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Wortbildmarke
ist am 18. November 1999 zur Eintragung in das Register mit den Farben
„blau, weiß“ für die Waren
„Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Mittel zur Pflege,
Reinigung und Verschönerung der Haare“
angemeldet worden. Die Anmelderin hat sich bei der Anmeldung auf die Durchsetzung der Marke in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs 3 MarkenG
berufen und hierzu ausgeführt, daß von ihr seit 1993 mit „NIVEA VISAGE“ gekennzeichnete Kosmetika vertrieben würden, deren Marktanteil im Bereich der
Gesichtspflegeprodukte eine unangefochtene Spitzenposition innehabe. Zum
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung hat sie Tabellen über die Entwicklung der
Umsätze, des Marktanteils und der Werbeaufwendungen für Produkte mit der
Kennzeichnung „NIVEA VISAGE“ in den Jahren 1993 bis 2000 sowie Werbebeispiele aus dem Bereich Printmedien für verschiedene mit der Kennzeichnung
„NIVEA VISAGE“ versehene Gesichtspflegemittel eingereicht (vgl Anlage 1 - 2 zu
Bl 3/4 u Anlage 1 - 3 zu Bl 83/88 der Markenakte). Des weiteren hat sie ein
demoskopisches
Gutachten
der
Firma
I…-
mbH
in M…,
über
eine
im
Januar
durchgeführte
„Verkehrsbefragung VISAGE“ vorgelegt, welche zeige, daß 52% der Befragten
die Bezeichnung „VISAGE“ der Marke „NIVEA“ zurechnen würden (vgl Anl 3 zu Bl
3/4 der Markenakte).
Nach vorangegangener Beanstandung der angemeldeten Marke wegen bestehender absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG hat die
Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts durch Vermittlung des Deutschen Industrie- und Handelstages (DIHT) eine Verkehrsbefragung
unter den mit den beanspruchten Waren befaßten Händlern und Herstellern
durchführen lassen, nach deren Ergebnis die angemeldete Marke einen Zuordnungsgrad im Bereich der Hersteller von 50% und im Bereich der Händler von
53,77% erreicht hat (vgl Bl 26/81 der Markenakte).
Mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat
die genannte Markenstelle die Anmeldung zuletzt teilweise, und zwar für die Waren
„Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“
zurückgewiesen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, das französische Markenwort „VISAGE“ bedeute „Gesicht“ und stelle für die von der Zurückweisung betroffenen Waren eine reine Bestimmungsangabe dar. Auch wenn der
französische Begriff in der deutschen Sprache in salopp abwertendem Sinn verwendet werde, würden ihn die inländischen Verkehrskreise ohne weiteres in seiner
beschreibenden Bedeutung verstehen. Außerdem erfolge die Bewerbung von Produkten des betroffenen Warensektors häufig in französischer Sprache, wobei auch
der Begriff „Visage“ verwendet werde, wie die dem Beschluß beigefügten Internet-
Seiten zeigten. Die grafische Gestaltung, die sich auf ein blaues Rechteck beschränke, welches in weißer Schrift das Wort „VISAGE“ enthalte, könne als einfache werbeübliche Hervorhebung bzw Verzierung die Unterscheidungskraft der
Marke nicht begründen. Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft sei
auch nicht durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ausgeräumt. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Aussagekraft der vorgelegten Verkehrsbefragung, die sich ausschließlich auf „Gesichtspflegeprodukte“ beziehe und daher
nicht auf die beanspruchten weiten Warenoberbegriffe schließen lasse. Sie sei zudem nicht repräsentativ, da sie sich ausschließlich an Frauen richte, während als
Abnehmer der Waren auch Männer in Betracht kämen. Abgesehen davon ergebe
sich aus der Befragung, daß allenfalls 48% bis 49% der Befragten in dem Zeichen
die Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens sähen und es keinem anderen Unternehmen als dem der Anmelderin zuordneten. Damit aber sei der für die
Annahme der Verkehrsdurchsetzung mindestens erforderliche Durchsetzungsgrad
von 50% nicht erreicht (vgl BGH GRUR 2001, 1042, 1043 „REICH UND SCHÖN“).
Auch ergebe sich die Verkehrsdurchsetzung vorliegend nicht aus weiteren besonderen Umständen. Der hohe Marktanteil und der große Werbeaufwand bezögen
sich nur auf Produkte mit der Kennzeichnung „NIVEA VISAGE“, nicht hingegen auf
solche mit der Kennzeichnung „VISAGE“ in Alleinstellung. Nachdem die Bezeichnung „VISAGE“ in der kombinierten Verwendung als beschreibender Sachhinweis
nicht die Stellung einer eigenständigen Zweitmarke habe, könne daher nicht auf
eine Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils „VISAGE“ in Alleinstellung geschlossen werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Nach ihrer Auffassung fehlt
der angemeldeten Marke nicht das erforderliche geringe Maß an Unterscheidungskraft. Der Markenstelle könne nicht darin zugestimmt werden, daß die maßgeblichen inländischen Verkehrskreise das französische Wort „VISAGE“ in seiner
Bedeutung „Gesicht“ ohne weiteres verstehen würden. Es hätten nur 40% der
Deutschen Französischkenntnisse. Für alle anderen sei das Wort „VISAGE“ ein
reiner Fantasiebegriff. Der deutsche Verbraucher werde das Wort „VISAGE“ allenfalls mit der im Österreichischen und Bayerischen existierenden abwertenden
Bedeutung „Visage“ (zB „Er hat eine fiese Visage“) assoziieren, die im Zusammenhang mit Kosmetikprodukten jedoch nicht naheliege. Abgesehen davon zähle
Dialekt nicht zu dem berücksichtigungsfähigen üblichen Sprachgebrauch. Zudem
lasse sich ein beschreibender Charakter des französischen Wortes „VISAGE“ erst
bejahen, wenn ihm weitere sinntragende Adjektive, Adverbien oder Substantive
hinzugefügt würden, was die Ergebnisse der vom Senat im Internet durchgeführten
„Google-Suche: visage cosmetiques“ veranschaulichten (zB „soin du visage“,
„créme visage“, „la ligne visage“, „pour le visage“). In Alleinstellung werde das
Wort „VISAGE“ von anderen Herstellern nicht in beschreibender Weise, sondern
durchweg markenmäßig benutzt, wie die vom Senat im Internet ermittelten Verwendungsbeispiele „SENSI-SOFT VISAGE (Gesichtswasser „VISAGE“)“, „PO2
VISAGE“ und „LACURA VISAGE“ zeigten. Dies bestätigten auch die rechtskräftigen einstweiligen Verfügungen, mit denen das Landgericht Hamburg Benutzungsverbote für Kennzeichnungen mit dem Wort „VISAGE“ ausgesprochen habe (vgl
Anlage 1 zu Bl 32/42 der Gerichtsakte). Des weiteren sei die angemeldete Marke
in ihrer Gesamtheit betrachtet durch den Kontrast des weiß gehaltenen Schriftzugs
vor dem blauen Hintergrund sowie aufgrund der unüblichen Ausgestaltung des
Rechtecks hinreichend originell, um von den angesprochenen Verbrauchern als
Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden. Da das Wort „VISAGE“ in Alleinstellung
keinen eindeutig beschreibenden Charakter besitze, sei auch der Schutzversagungsgrund des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht gegeben, zumal das Wort
„VISAGE“ in seiner konkreten grafischen Gestaltung von den Wettbewerbern nicht
benötigt werde. Entgegen der Auffassung der Markenstelle habe sich die angemeldete Marke jedenfalls im Verkehr iSd § 8 Abs 3 MarkenG durchgesetzt. Dem
stehe nicht entgegen, daß die angemeldete Marke nicht in Alleinstellung, sondern
als Zweitmarke immer nur zusammen mit der davon deutlich abgesetzten Dachmarke „NIVEA“ benutzt worden sei. Es entspreche ständiger Spruchpraxis, daß
auch Teile von Mehrwortkennzeichnungen, die im Verkehr in Alleinstellung nicht
benutzt worden seien, im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden
könnten, sofern der Nachweis ihrer Verkehrsdurchsetzung gelinge. Daraus ergebe
sich, daß die in bezug auf die Benutzung der Gesichtspflegelinie „NIVEA VISAGE“
vorgetragenen Zahlen zu Umsatz, Marktanteil und Werbeaufwand bei der Beurteilung der Verkehrdurchsetzung der angemeldeten Marke in vollem Umfang berücksichtigungsfähig seien. Des weiteren könne nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (GRUR 1999, 723 ff „Chiemsee“; GRUR Int 2000, 73 ff
„Chevy“) für die Bejahung der Verkehrsdurchsetzung nicht mehr an bestimmten
Bekanntheitsgraden festgehalten werden, insbesondere sei die Forderung nach
einem Mindestdurchsetzungsgrad von 50% unzulässig. Es genüge vielmehr, wenn
ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als Marke eines
bestimmten Unternehmens auffasse. Dabei seien alle Umstände, wie die Dauer
der Benutzung, der Marktanteil, der Werbeaufwand etc, zu berücksichtigen. Schon
aufgrund der insoweit belegten qualitativen Kriterien, nämlich den mit der seit 1993
vertriebenen Gesichtspflegelinie
„NIVEA VISAGE“
in der Bundesrepublik
Deutschland erzielten erheblichen, regelmäßig im dreistelligen Millionenbereich
liegenden Umsätzen, des beständig hohen, mit Werten zwischen 15,6% und
18,6% deutlich über den Konkurrenzprodukten liegenden Marktanteils bei den Gesichtspflegemitteln und des seit langen Jahren betriebenen außergewöhnlich hohen Werbeaufwands, der sich seit 1995 zwischen … Deutsche Mark und
… Euro bewegt habe, sei der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung der
angemeldeten Marke „VISAGE“ erbracht. Im übrigen seien die Anforderungen an
den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung auch in quantitativer Hinsicht - selbst
unter Zugrundelegung eines Mindestbekanntheitsgrads von 50% - erfüllt. Offensichtlich sei dies im Hinblick auf den in der Umfrage des DIHT ermittelten Bekanntheitsgrad der Anmeldemarke von 50% bzw 53% unter den befragten Herstellern und Händlern. Aber auch die von der Anmelderin eingereichte INRA-Verkehrsbefragung aus dem Jahr 1999 ergebe eine Bekanntheit der Bezeichnung
„VISAGE“ von wenigstens 50% bezogen auf alle befragten Personen. Mit Frauen
ab 14 Jahren in Deutschland sei auch der richtige Personenkreis befragt worden,
da sich die Gesichtspflegelinie „NIVEA VISAGE“ ausschließlich an Frauen richte.
Für Männer biete die Anmelderin eine eigene Produktlinie „NIVEA for Men“ an.
Zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung sind im Beschwerdeverfahren ergänzend eine eidesstattliche Versicherung von Frau H…, Produkt Managerin
NIVEA Visage bei der Anmelderin, vom 19. Dezember 2003 mit Angaben über
Umsätze, Absätze, Werbeaufwendungen und Marktanteil für unter der Bezeichnung „NIVEA VISAGE“ vertriebene Gesichtspflegeprodukte in den Jahren 2001 bis
November 2003 sowie über die Ergebnisse einer zum Bekanntheitsgrad der Marke
„NIVEA VISAGE“ von dem Markforschungsinstitut Research International phasenweise in den Jahren 1997, 1999, 2000, 2002 und 2003 durchgeführte Umfrage
eingereicht worden (vgl Anlage 4 zu Bl 17/23 der Gerichtsakte).
Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.
Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Anforderungen
an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung offensichtlich nicht einheitlich gehandhabt würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung
des Senats steht der Eintragung der angemeldeten Marke für die beschwerdegegenständlichen Waren jedenfalls das absolute Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen.
1. Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen
stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl ua EuGH GRUR 2002,
804, 806 - Nr 35 - „Philips“; MarkenR 2003, 187, 190 - Nr 40 - „Linde ua“; MarkenR 2004, 116, 120 - Nr 48 - „Waschmittelflasche“; BGH GRUR 2002, 1070,
1071 „Bar jeder Vernunft“; MarkenR 2003, 148, 149 „Winnetou“). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl ua
EuGH aaO - Nr 41 - „Linde ua “; aaO - Nr 50 - „Waschmittelflasche“). Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen idR so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl ua BGH MarkenR 2000, 420,
421 „RATIONAL SOFTWARE CORPORATION“; GRUR 2001, 1151, 1152
„marktfrisch“; EuGH aaO - Nr 53 - „Waschmittelflasche“). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen
die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl BGH aaO „marktfrisch“; GRUR 2003, 1050 „Cityservice“; EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Nr 86 - „Postkantoor“). Davon ist die Markenstelle bei der angemeldeten Marke zu Recht ausgegangen.
Das Markenwort „VISAGE“ bedeutet in der französischen Sprache unstreitig
„Gesicht“ (vgl Langenscheidts Handwörterbuch Französisch, 1999, S 760) und
ist in dieser Bedeutung auch in Alleinstellung ohne ergänzenden Wort- oder
Satzzusammenhang als schlagwortartige Bezeichnung des Gesichts als dem
bestimmungsgemäßen Anwendungsbereich der von der Zurückweisung betroffenen Waren „Seifen“ sowie „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ im inländischen Verkehr geeignet und verständlich. Dies veranschaulicht beispielhaft die Überschrift „NIVEA Gesicht“ über einem der NIVEA-Gesichtspflege-
Produktgruppe gewidmeten Kapitel in der von der Anmelderin im Verfahren vor
der Markenstelle eingereichten Darstellung „NIVEA Entwicklung einer Weltmarke“, 1. Aufl, B… AG, Hamburg 1995, S 58
(vgl Anlage 4 zu
Bl 109/118 der Markenakte), wo es im weiteren außerdem heißt: „Während die
Produkte in Frankreich und Belgien von Anfang an unter dem Namen „NIVEA
Visage“ liefen, war die Bezeichnung bis zur internationalen Angleichung 1993
noch von Land zu Land verschieden“. Nachdem die Anmelderin ihre unter der
Marke „NIVEA“ vertriebenen verschiedenen Produktgruppen jeweils mit einer
die Art oder Bestimmung beschreibenden Angabe versieht (vgl in „NIVEA Entwicklung einer Weltmarke“, aaO, S 3, die dort ua aufgeführten Produktgruppen
„NIVEA Hair Care“, „NIVEA Shower/Bath/Soap“, „NIVEA Deodorant“, „NIVEA
for Men“, „NIVEA sun“, NIVEA body“, „NIVEA Creme“), geht sie offenbar selbst
davon aus, daß es sich bei dem französischen Wort „Visage“ um ein international und folglich auch in Deutschland verständliches Wort für „Gesicht“ handelt. Wenngleich der Anmelderin zuzugeben ist, daß die französische Sprache
- im Vergleich zur englischen Sprache - in der deutschen Bevölkerung eine geringere Verbreitung besitzt, ist diese Annahme gleichwohl zutreffend, weil das
französische Wort „Visage“ als Fremdwort in der Bedeutung „Gesicht“ im allgemeinen deutschen Sprachschatz enthalten ist (vgl Bertelsmann, Wörterbuch
der deutschen Sprache, 2004, S 1497; Duden Deutsches Universalwörterbuch,
4. Aufl, CD-ROM zu „Visage“) und nicht nur, wie die Anmelderin meint, ein in
der süddeutschen und österreichischen Mundart gebräuchliches Idiom darstellt.
Der Auffassung als bloßer Sachangabe steht dabei nicht entgegen, daß der
Begriff „Visage“ im deutschen Sprachgebrauch teilweise auch in einem salopp
abwertendem Sinn, zB in Redewendungen, wie „eine fiese Visage“ oder „jemanden in die Visage schlagen“, verwendet wird. Denn für das Verständnis eines Wortes spielt immer auch der jeweilige Sach- bzw Sinnzusammenhang
eine Rolle, hier also der Umstand, daß das Wort „VISAGE“ dem Publikum als
Bezeichnung für „Seifen“ sowie „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ begegnet. Gerade weil im Zusammenhang mit derartigen kosmetischen Produkten ein abwertender Gebrauch des französischen Fremdwortes „Visage“ fernliegt, werden die angesprochenen Verbraucher es zwanglos in der ihnen geläufigen Bedeutung „Gesicht“ verstehen und darin lediglich einen - wertneutralen - Hinweis auf die Bestimmung der betreffenden Mittel für das Gesicht sehen. Das gilt um so mehr, als die deutschen Verkehrskreise das französische
Wort „Visage“ für „Gesicht“ auf dem Gebiet der Kosmetik insoweit auch noch in
dem Fremdwort „Visagist“ wiederfinden, der Bezeichnung eines Spezialisten
für die vorteilhafte Gestaltung des Gesichts mit den Mitteln dekorativer Kosmetik (vgl Duden - Deutsches Universalwörterbuch, aaO, zu „Visagist“).
Hinzu kommt, daß im Bereich der Kosmetika Frankreich als Herstellerland bekanntermaßen einen besonderen Ruf genießt und daher die Verwendung - jedenfalls einfacher, leicht faßbarer - französischer Ausdrücke (zB „femme“ od
„homme“) zur Warenbeschreibung im deutschen Geschäftsverkehr generell
beliebt und dementsprechend häufig zu beobachten ist, weshalb das deutsche
Publikum grundsätzlich an den Einsatz französischer Angaben zur beschreibenden Bezeichnung kosmetischer Mittel gewöhnt ist. Wie die vom Senat ermittelten Internet-Fundstellen belegen, wird dabei auch das französische Wort
„Visage“ im inländischen Verkehr zur Kennzeichnung von Gesichtspflegeprodukten von dritten Unternehmen verwendet, wobei der Begriff, entgegen der
Auffassung der Anmelderin, nicht markenmäßig, sondern neben zweifelsfrei
herkunftshinweisenden Kennzeichnungen, wie zB „SENSI-SOFT®“, „Lacura“,
„PO2“, „LIERAC ARCESKIN“, ganz überwiegend in ersichtlich beschreibender
Weise gebraucht wird (vgl die der Anmelderin übersandten Internet-Seiten
http.//www.mthmed.de/de/dept_85.html „SENSI-SOFT®“, VISAGE Gesichtswasser“; http://www.testberichte.de/produktindex/produktindex_po2_visage_tagescreme_478.html
„PO2
Visage
Tagescremes
-
Produktindex“;
http://www.ciao.de/Lacura_Visage_Gesichtspeeling_Aldi_Test_2657529
„Lacura Visage Gesichtspeeling
(Aldi)“; http://www.apo-baer.de/creme.htm
„LIERAC ARKESKIN VISAGE CRE“). Etwas anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang nicht aus den von der Anmelderin vorgelegten rechtskräftigen
Beschlüssen des Landgerichts Hamburg, mit denen im Wege der einstweiligen
Verfügung die Benutzung verschiedener kombinierter Kennzeichnungen von
Gesichtspflegeprodukten mit der Angabe „VISAGE“ untersagt worden ist (vgl
Anlage 1 zu Bl 32/42 der Gerichtsakte). Abgesehen davon, daß diese - zudem
nicht mit einer näheren Begründung versehenen - Beschlüsse für die im hier
anhängigen Verfahren zu treffende Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit
der angemeldeten Marke keinerlei Bindungswirkung entfalten, beziehen sich
die darin ausgesprochenen Verbote nur auf ganz bestimmte Benutzungsformen, bei denen - anders als in den vom Senat ermittelten, damit nicht übereinstimmenden Verwendungsbeispielen - uU die Wertung eines markenmäßigen
Gebrauchs der Angabe „VISAGE“ gerechtfertig gewesen sein mag.
Als ein zusätzliches Indiz dafür, daß das inländische Publikum das Wort
„VISAGE“ von Haus aus überwiegend als eine Sachangabe für die beschwerdegegenständlichen Waren auffaßt, sind schließlich die Antworten auf Frage
V 8 der von der Anmelderin vorgelegten INRA-Verkehrsbefragung zu werten,
wonach 659 der insgesamt befragten 1050 Frauen die Frage „Halten Sie diese
Bezeichnung (VISAGE) für einen allgemein verwendeten Fach- oder Sachbegriff?“ mit „ja“ beantwortet haben.
Nicht zu beanstanden ist des weiteren die Beurteilung der Markenstelle, wonach das Markenwort „VISAGE“ die erforderliche Unterscheidungseignung
nicht durch die konkret angemeldete grafische Ausgestaltung erhält. Zwar kann
grundsätzlich einer aus Wort- und bildhaften Elementen bestehenden Marke,
unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft der Wortbestandeile, als
Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen
Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der
Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Dabei vermögen allerdings einfache
grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der
Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine
fehlende Unterscheidungskraft der Wortbestandteile nicht aufzuwiegen (vgl
BGH GRUR 2001, 1153 „anti KALK“ mwNachw). Die Grafik der angemeldeten
Marke, die sich in einer schlichten rechteckigen blauen Unterlegung des in
normalen weißen Großdrucklettern wiedergegebenen Wortes
„VISAGE“
erschöpft, weist keinerlei charakteristische, die Unterscheidungskraft
begründende Merkmale auf. Vielmehr handelt es sich nach Form und
Farbgebung um grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im Geschäftsverkehr so oder in ganz ähnlicher Weise zur Ausschmückung und optischen Hervorhebung von merkmalsbeschreibenden oder werblichen Angaben auf Produkten generell sowie insbesondere auch auf kosmetischen Produkten oder ihrer Verpackung vielfach anzutreffen sind (vgl hierzu die Verwendungsbeispiele
in der Anlage zum Erstbeschluß der Markenstelle; Bl 98 - 105 der Markenakte).
2. Ob die Eintragung der angemeldeten Marke außerdem auch nach der Bestimmung des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG ausgeschlossen ist, kann im Hinblick auf
das vorliegende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8
Abs 2 Nr 1 MarkenG dahingestellt bleiben.
3. Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist nicht gemäß § 8 Abs 3
MarkenG dadurch beseitigt worden, daß sich die Marke infolge ihrer Benutzung für die angemeldeten beschwerdegegenständlichen Waren in den
beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Der hierfür erforderliche
Nachweis ist der Anmelderin nicht gelungen.
a) So bestehen bereits tiefgreifende Zweifel, ob die Form, in der die angemeldete
Marke ausweislich der von der Anmelderin eingereichten Verwendungsbeispiele benutzt wird, geeignet ist, eine Verkehrsdurchsetzung iSd § 8 Abs 3
MarkenG zu begründen. Nach der Rechtsprechung setzt die Feststellung der
Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich voraus, daß die (markenfähige) Kennzeichnung als Marke, dh markenmäßig und nicht lediglich als beschreibende
Angabe, verwendet wird und damit als betriebliches Unterscheidungsmittel die
Herkunftsfunktion erfüllt (vgl EuGH aaO - Nr 64 - „Philips“; zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG BGH GRUR 1960, 83, 86 „Nährbier“; Ströbele/Hacker,
aE; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl, § 8 Rdn 422).
Die Benutzung der angemeldeten Marke erfolgt nach dem Vortrag der Anmelderin und den hierzu eingereichten Unterlagen nicht in Alleinstellung, sondern
stets zusammen mit der Marke „NIVEA“ der Anmelderin, wobei in der überwiegenden Zahl der vorgelegten Verwendungsbeispiele die hellblaue Rechtecksfläche mit dem weißen Schriftzug „VISAGE“ die untere Hälfte eines von einer
weißen oder silberfarbigen sowie zum Teil von einer weiteren hellblauen oder
grauen Linie umrahmten Quadrats einnimmt, während darüber, in der oberen,
in dunklerem Blau gefärbten Hälfte der quadratischen Fläche in fetten weißen
Großducklettern der Schriftzug „NIVEA“ angeordnet ist. In dieser Weise
emblemartig verknüpft mit der bekannten, zweifelsfrei kennzeichnungskräftigen
Marke „NIVEA“ erfüllt die von Haus aus nicht unterscheidungskräftige Bestimmungsangabe „VISAGE“ in den Augen des Verkehrs nicht ohne weiteres die
Funktion einer weiteren Zweitkennzeichnung, die - neben der Marke „NIVEA“ -
die betreffenden Waren hinsichtlich ihrer Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen individualisieren soll, sondern eher die einer die jeweiligen Produkte
hinsichtlich ihres bestimmungsgemäßen Verwendungszwecks von Waren anderer Art oder Verwendung (desselben Unternehmens) abgrenzenden Bezeichnung (vgl BGH GRUR 2004, 683, 685 „Farbige Arzneimittelkapsel“). Dies
gilt auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit, daß schutzunfähige
Merkmale häufig im Rahmen einer Zeichenkombination in den Verkehr
eingeführt werden und auf diesem Wege schließlich zu einem
Herkunftshinweis werden können, namentlich dann, wenn sie eine gewisse
Selbständigkeit aufweisen, so daß sie von einem Teil des Verkehrs ohne die
übrigen Bestandteile wahrgenommen werden und daher unschwer aus der
Kombination herausgelöst und in Alleinstellung als Herkunftshinweis benutzt
werden können (vgl BGH GRUR 1970, 75, 77 „Streifenmuster“). Selbst wenn
vorliegend im Hinblick darauf, daß die angemeldete Marke innerhalb der benutzten Gesamtkonzeption optisch durch die Raumaufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke „NIVEA“ erkennbar abgesetzt
ist, zugunsten der Anmelderin eine markenmäßige Verwendung unterstellt werden könnte, würde die Annahme der Verkehrsdurchsetzung an dem unzureichenden Nachweis scheitern, daß im Rahmen der Benutzung der Gesamtkombination die angemeldeten Marke als ein eigenständiger Bestandteil Verkehrsdurchsetzung erlangt hat.
b) Hierbei ist zu bedenken, daß der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines
Zeichens, das nur in Kombination mit weiteren Bestandteilen benutzt wird,
nicht in gleicher Weise möglich ist wie der Nachweis der Benutzung eines in
Alleinstellung verwendeten Zeichens. Wie der BGH zu dieser Frage in seinem
früheren, zu § 4 Abs 3 WZG ergangenem Beschluß „Streifenmuster“ (vgl aaO)
ausgeführt hat, kommt zu den grundsätzlich bestehenden Zweifeln, ob überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der Eintragung eines solchen Bestandteils besteht, der dem Verkehr bislang nicht in Alleinstellung begegnet ist und
der häufig auch nicht in Alleinstellung als Herkunftshinweis benutzt, sondern
zur leichteren Abwehr von Eingriffen in die im Verkehr durchgesetzte Gesamtaufmachung eingesetzt werden soll (vgl BGHZ 41, 187, 193 „Palmolive“),
hinzu, daß sich nach den Erfahrungen in ausstattungsrechtlichen Verfahren
häufig nur die Verkehrsdurchsetzung der Gesamtaufmachung, so wie sie dem
Verkehr tatsächlich vor Augen tritt, einigermaßen zuverlässig ermitteln läßt.
Verkehrsbefragungen über einzelne herausgelöste Elemente, die dem Verkehr
bislang niemals in Alleinstellung begegnet sind, führen hingegen - wie der
Bundesgerichtshof mehrfach betont hat (vgl BGH GRUR 1968, 581, 584
„Blunazit“ - mwNachw; vgl auch RG GRUR 1943, 128, 130 „Dextro“) - zu unvermeidlichen Fehlerquellen. Auch genügt nicht die Feststellung, daß dem
Verkehr das fragliche Merkmal zwar bekannt ist, sondern er muß es darüber
hinaus als kennzeichnenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassen.
Diese Feststellung wird im vorliegenden Fall zusätzlich dadurch erschwert, daß
die angemeldeten Marke nicht zusammen mit weiteren schutzunfähigen Wort-
oder Bildelementen im Verkehr eingesetzt wird, sondern mit der kennzeichnungskräftigen, in hohem Maß verkehrsbekannten Marke „NIVEA“. Insoweit
bedarf es eines besonderen Nachweises, daß die beteiligten Verkehrskreise
tatsächlich den fraglichen, von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen und in
eine Wortbildmarke eingebundenen Bestandteil für sich allein als betrieblichen
Herkunftshinweis auffassen und ihn nicht nur zusammen mit der ihnen bekannten kennzeichnungskräftigen Marke „NIVEA“ bzw diese allein in der Kombination als herkunftshinweisendes Unterscheidungsmerkmal ansehen.
c) Soweit sich die Anmelderin auf die Ergebnisse der INRA-Verkehrsbefragung
VISAGE vom Januar 1999 beruft, deren Befragungsgegenstand eine von den
übrigen im Verkehr mitbenutzten Elementen isolierte farbige Darstellung ist, die
mit der zur Anmeldung eingereichten grafischen Markenwiedergabe übereinstimmt (vgl letzte Seite des Gutachtens), ist darin zwar grundsätzlich ein taugliches Beweismittel für die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke zu
sehen (vgl BGH GRUR 1998, 820, 821 „Oil of …“). Gleichwohl sind die darin
ermittelten Umfrageergebnisse für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke nicht ausreichend.
Wie bereits die Markenstelle zutreffend dargelegt hat, muß sich die angemeldete Marke in den beteiligten Verkehrkreisen durchgesetzt haben, zu denen in
erster Linie die Endabnehmer der betroffenen Waren zählen (vgl EuGH GRUR
2004, 682, 683 - Nr 23 - 25 - „Bostongurka“). Der Kreis der Endabnehmer kann
vorliegend aber nicht auf Frauen beschränkt werden, wie in der INRA-Verkehrsbefragung geschehen, in der ausschließlich Frauen ab 14 Jahren in
Deutschland befragt wurden (vgl insbesondere S 13 des Gutachtens). Wer zu
den Abnehmern gehört, bestimmt sich nach den angemeldeten Waren und deren üblichen bestimmungsgemäßen Verwendung, die nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen ist, nicht nach Werbekonzeptionen, die
jederzeit geändert werden können (vgl BGH GRUR 2002, 340, 341 „Fabergé“).
Bei den von der Anmeldung erfaßten beschwerdegegenständlichen Waren
„Seifen“ und „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“, für die die Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen ist, handelt es sich nach deren maßgeblichen
objektiven Eigenschaften um Produkte des persönlichen täglichen Gebrauchs,
die grundsätzlich von allen Bevölkerungsgruppen, sowohl von Frauen als auch
von Männern, verwendet und erworben werden. Dies gilt auch für „Gesichtspflegeprodukte“, auf welche sich die INRA-Verkehrsbefragung bezieht. Wenngleich auf diesem Produktsegment sicherlich Frauen die größte Verbrauchergruppe bilden, kommen gleichwohl auch Männer als Endabnehmer in Betracht
und können daher als beteiligte Verkehrskreise nicht gänzlich vernachlässigt
werden (vgl BGH GRUR 1991, 863, 867 „Avon“). Daß sich nach dem Vortrag
der Anmelderin ihre mit „NIVEA VISAGE“ gekennzeichneten Produkte nur an
Frauen richten, weil die Verbrauchergruppe der Männer von ihr mit ihrer Produktlinie „NIVEA for Men“ abgedeckt werde, ist hingegen für die Frage nach
den beteiligten Endabnehmerkreisen ohne Belang, da es sich hierbei lediglich
um eine individuelle, nicht auf objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren
beruhende Vermarktungsstrategie der Anmelderin handelt.
Abgesehen davon läßt sich nach Ansicht des Senats aus den in der INRA-Verkehrsberfragung ermittelten Befragungsergebnissen eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke in dem konkret befragten weiblichen Verkehrskreis mit einem der Anmelderin zurechenbaren Durchsetzungsgrad in
Höhe von 50% bzw annähernd 50% nicht ableiten. So bestehen Bedenken vor
allem gegen die Formulierung der Frage V 3, mit der diejenigen Personen,
welche die Frage V 2 (= „Kennen Sie diese Bezeichnung als Kennzeichen oder
Marke eines bestimmten Herstellers?“) bejaht haben (= 50%, bezogen auf die
Basis aller Befragten), im Anschluß gefragt wurden: „Können Sie mir diese
Marke bzw diesen Hersteller nennen?“. Hierauf haben von den Befragten 42%
„Nivea“, 3% „Nivea Visage“ (zusammen 45% = „Nivea Netto“), 1% „sonstiges“
und 3% „weiß nicht/keine Angabe“ angegeben (Prozentzahlen jeweils bezogen
auf die Basis aller Befragten). Diese Fragestellung erachtet der Senat gerade
im Hinblick darauf für nicht sachgerecht, daß das demoskopische Gutachten
den Nachweis dafür erbringen soll, daß eine nicht unterscheidungskräftige beschreibende Angabe, die nur in Kombination mit einer kennzeichnungskräftigen bekannten Marke benutzt wird, sich als eigene Marke, dh als ein auch in
Alleinstellung auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisendes Zeichen durchgesetzt hat. Insoweit kommt der gewählten Formulierung, die nicht nur den
Namen desjenigen Unternehmens bzw Herstellers hinterfragt, als dessen
Kennzeichen oder Marke der Befragte die in Rede stehende Bezeichnung
„VISAGE“ kennt, sondern ausdrücklich - und sogar an erster Stelle - auch die
Möglichkeit der Benennung einer Marke vorgibt („Können Sie mir diese Marke
… nennen?“), eine suggestive, auf die Nennung der mitbenutzten Marke hinzielende Wirkung zu. Davon abgesehen ist die Frage nicht schlüssig auf die
Vorfrage abgestimmt, da nicht klar erkennbar ist, ob eine Marke benannt werden soll oder ein Hersteller und falls eine Marke benannt wird, ob - nochmals -
die Bezeichnung angegeben werden soll, nach deren Kenntnis als Marke in
Frage V 2 gefragt wurde (V 2: „Kennen Sie diese Bezeichnung als … Marke
eines bestimmten Herstellers?“; V 3: „Können Sie mir diese Marke … nennen?“) oder diejenige Marke, der die Bezeichnung zugeordnet wird. Aufgrund
dieser zumindest unklaren Fragestellung kann aus dem Ergebnis der Frage
V 3, wonach 42% der Befragten „Nivea“ und 3% die Gesamtkombination
„Nivea Visage“ angeben, nicht mit der notwendigen Sicherheit geschlossen
werden, daß die betreffenden Befragten die Bezeichnung „VISAGE“ als
eigenständige Marke der Anmelderin kennen. Weiterhin wird man zwar nicht
unbedingt erwarten dürfen, daß speziell die Endverbraucher stets auch den
Namen des Unternehmens kennen, das hinter einer ihnen bekannten Marke
steht, insbesondere nicht in der heutigen Zeit, in der zahlreiche wirtschaftliche
Umorientierungen erfolgen, Unternehmen fusionieren, ge- oder verkauft, und
dabei Markenrechte nicht immer mitübernommen, sondern zum Teil separat
verkauft werden. Deshalb erscheint es nicht als grundsätzlich ausgeschlossen,
eine anstelle der Firma genannte Marke dem betreffenden Unternehmen zuzurechnen (vgl hierzu Pflüger GRUR 2004, 652, 656). Soweit aber, wie im vorliegenden Fall ermittelt werden muß, ob eine stets in Kombination mit einer bekannten Marke benutzte beschreibende Angabe gleichwohl vom Verkehr als
eigener betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt wird, kann dieser Nachweis
durch die fast ausschließliche Nennung der mitverwendeten Marke gerade
nicht erbracht werden. Dieser Bewertung entspricht in der vorliegenden Befragung das Ergebnis von Frage V 8: „Halten Sie diese Bezeichnung für einen
allgemein verwendeten Fach- oder Sachbegriff?“, die 659 von 1050 Befragten
(= 62,76%) mit „ja“ beantwortet haben. Daraus folgt, daß die Befragten die angemeldete Marke zwar möglicherweise als eine von der Anmelderin verwendete Bezeichnung kennen, darin jedoch keine - eigenständige - Marke der Anmelderin sehen, sondern lediglich einen in Verbindung mit der Marke „NIVEA“
verwendeten Sach- oder Fachbegriff.
d) Im übrigen vermag der Senat nicht der von der Anmelderin in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassung zu folgen, daß im Hinblick auf die Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofs bei derartigen Verbraucherbefragungen auch Ergebnisse von weniger als 50% als für eine Bejahung der Verkehrsdurchsetzung ausreichend angesehen werden müßten. Zwar hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, daß die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung als erfüllt angesehen werden könnten, wenn ein zumindest erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Marke einem
bestimmten Unternehmen zuordne, wobei nicht nur auf generelle und abstrakte
Angaben, wie zB bestimmte Prozentsätze, abgestellt werden dürfe (vgl EuGH
GRUR 1999, 723, 727 - Nr 48, 52 - „Chiemsee“; aaO - Nr 61, 62 - „Philips“). In
diesem Zusammenhang ist aber nicht zu verkennen, daß auch der Europäische Gerichtshof davon ausgeht, daß durch die Verkehrsdurchsetzung ein
Bedeutungswandel von einem ursprünglich nicht als betriebliche Herkunftskennzeichnung zu bewertenden Zeichen zu einer der Herkunftsfunktion entsprechenden Marke erfolgt sein muß (vgl EuGH aaO – Nr 47 - „Chiemsee“; vgl
auch Fezer, WRP 2005, 1, 18). Somit ist die Verkehrsdurchsetzung einer
Marke noch nicht zu bejahen, wenn sie nur von nicht unwesentlichen Teilen
des Verkehrs als betrieblicher Herkunftshinweis auffaßt wird. Vielmehr sind die
Voraussetzungen des § 8 Abs 3 MarkenG zu verneinen, wenn nach den getroffenen tatsächlichen Feststellungen der überwiegende Teil des Verkehrs die
Marke weiterhin nicht als unternehmens-, sondern als sachbezogene Angabe
bewertet. Insoweit kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, daß sich
die Marke „in den beteiligten Verkehrskreisen“ durchgesetzt hat, was der
Wortlaut des Gesetzes ausdrücklich voraussetzt. Das bedeutet, daß in Fällen
wie dem vorliegenden, in denen zur Begründung der behaupteten Verkehrsdurchsetzung speziell auf eine in Prozentsätzen ermittelte Verkehrsbekanntheit
abgestellt wird, weiterhin von 50% als unterer Grenze für die Annahme einer
Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden muß (vgl BGH aaO „REICH UND
SCHOEN“; Ströbele/Hacker, aaO, § 8 Rdn 506; Fezer, WRP 2005, 1, 18). Ein
bei weniger als 50% der beteiligten Verkehrskreise festgestellter Durchsetzungsgrad belegt dagegen, daß das fragliche Zeichen von der Mehrheit des
maßgeblichen Publikums nicht als Marke der Anmelderin aufgefaßt wird und
sich demnach nicht in einem im Rechtssinne erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
e) Was im weiteren die Ergebnisse der durch Vermittlung des DIHT von den Industrie- und Handelskammern durchgeführten Befragungen unter den beteiligten
Herstellern und Händlern betrifft, rechtfertigt der darin vom DIHT zugunsten der
Anmelderin ermittelte Zuordnungsgrad von 50% bzw 53,77% zwar grundsätzlich die Wertung einer Verkehrsdurchsetzung in diesen Fachverkehrskreisen
(vgl BGH aaO „REICH UND SCHÖN“). Jedoch fällt auch bei den hier durchgeführten Befragungen auf, daß in den Antworten auf die Frage 3.1.: „Kennen
Sie das in Frage 2 genannte Zeichen für diese Waren/Dienstleistungen als
Marke eines ganz bestimmten Unternehmens?“ (vgl Fragebogen Bl 29 der
Markenakte), von den Befragten ganz überwiegend entweder die Marke
„Nivea“ bzw die verwendete Kombination „Nivea Visage“ allein oder zusammen
mit der Firma B… AG der Anmelderin angegeben wurde. Im Hinblick
darauf, daß den jeweiligen Fachverkehrskreisen - anders als den Endverbrauchern - regelmäßig die Marken und die dahinter stehenden Unternehmen ihrer
Branche bekannt sein werden, ergeben sich daraus Zweifel, ob die befragten
Hersteller und Händler tatsächlich das angemeldete Zeichen in Alleinstellung
als ein auf die Anmelderin hinweisendes Unterscheidungsmerkmal auffassen
oder darin nur zusammen mit der Marke „NIVEA“ eine Marke der Anmelderin
sehen. Unabhängig davon kann jedoch selbst ein nachgewiesener ausreichender Durchsetzungsgrad in den Fachkreisen nicht die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke iSd § 8 Abs 3 MarkenG begründen, da hierfür eine Durchsetzung der Marke in allen beteiligten Verkehrskreisen erforderlich ist, in denen die Marke Verwendung finden und Auswirkungen
zeitigen kann (vgl BGH GRUR 1986, 894, 895 „OCM“; GRUR 1990, 360, 361
„Apropos Film II“). In dem insoweit in erster Linie maßgeblichen Verkehrskreis
der Verbraucher und Endabnehmer (vgl EuGH aaO „Bostongurka“) aber ist der
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nicht erbracht
worden. Die INRA-Verkehrsbefragung liefert hierfür, wie dargelegt, keine hinreichenden Ergebnisse.
f) Als letztlich unbehelflich erweist sich auch der Hinweis der Anmelderin, daß
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Verkehrsdurchsetzung einer Marke nicht nur aufgrund genereller abstrakter Angaben, wie zB
bestimmter Prozentsätze, festgestellt werden kann, sondern sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen sind, die zeigen können, daß die Marke die Eignung
erlangt hat, die betreffenden Waren als von einem bestimmten Unternehmen
stammend zu kennzeichnen und diese Waren damit von denjenigen anderen
zu unterscheiden (vgl EuGH aaO - Nr 49, 51 u 52 - „Chiemsee“).
Dazu ist grundsätzlich festzustellen, daß der Europäische Gerichtshof in der
genannten Entscheidung ausdrücklich hervorhebt, daß das Gemeinschaftsrecht es der zuständigen Behörde nicht verbietet, die Frage der Verkehrsdurchsetzung der Marke, deren Eintragung beantragt wird, nach Maßgabe des
jeweiligen nationalen Rechts durch eine Verkehrsbefragung klären zu lassen,
wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten stößt (vgl
EuGH aaO - Nr 53 - „Chiemsee“). Hierbei ist zu bedenken, daß die Frage der
Verkehrsdurchsetzung einer Marke am einfachsten und sichersten mit einer
demoskopischen Verkehrsbefragung zu beantworten ist, da diese unmittelbare
Erkenntnisse über die maßgebliche Verkehrsauffassung liefert. Demgegenüber
läßt sich die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens aufgrund anderer Umstände, wie etwa des von der Marke gehaltenen Marktanteils, der Intensität,
Dauer und geographischen Verbreitung der Benutzung der Marke, allenfalls
mittelbar feststellen und erfordert insoweit meist weitere Nachforschungen und
Ermittlungen. Das registermäßig ausgestaltete Eintragungsverfahren vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt, welches auf die rasche Erledigung einer
Vielzahl von Anmeldungen angelegt ist, bietet aber grundsätzlich wenig Raum
für schwierige Ermittlungen und Beweiserhebungen (vgl BGH aaO „Streifenmuster“). Es erscheint daher sachlich gerechtfertigt, wenn das Deutsche Patent- und Markenamt auch weiterhin im Regelfall zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens vom Anmelder - zusätzlich zu Belegen über andere für die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Umstände - die Beibringung einer demoskopischen Endverbraucherbefragung verlangt. Nur in
Ausnahmefällen, in denen von Seiten des Anmelders alle relevanten Tatsachen erschöpfend vorgetragen und auch nachgewiesen worden sind, aus denen sich schlüssig und zweifelsfrei eine ausreichende Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke ergibt, wird das Amt von dem Erfordernis einer Verkehrsbefragung absehen können. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch
angesichts der aufgezeigten besonderen Schwierigkeiten bei der Feststellung
der Verkehrsdurchsetzung der nur in Kombination mit kennzeichnungskräftigen
anderen Elementen verwendeten angemeldeten Marke nicht vor.
Davon abgesehen kann aus den von der Anmelderin vorgetragenen und belegten Fakten zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspfleglinie
„NIVEA VISAGE“, insbesondere den damit in Deutschland erzielten Umsätzen,
dem von diesen Produkten gehaltenen Marktanteil und der dafür getätigten
Werbeaufwendungen in den Jahren 1993 bis 2003, die Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke in den relevanten Verkehrskreisen nicht schlüssig
hergeleitet werden. Denn die insoweit ausschließlich in der oben beschriebenen kombinierten Form „NIVEA VISAGE“ erfolgte Benutzung läßt allenfalls auf
die Verkehrsdurchsetzung dieser Gesamtkombination schließen, nicht aber
auch auf eine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils
„VISAGE“ in Alleinstellung (vgl hierzu Ströbele/Hacker, aaO, § 8 Rdn 467; von
Schultz, Kommentar zum Markenrecht, § 8 Rdn 139; Ingerl/Rohnke, aaO, § 8
Rdn 326). Eine solche Schlußfolgerung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der
Bestandteil die Gesamtkombination eindeutig beherrscht und die übrigen Bestandteile in einer Weise zurücktreten, daß durch sie der kennzeichnende Charakter der kombinierten Kennzeichnung nicht mehr beeinflußt wird (vgl BGH
GRUR 2004, 331, 332 „Westie-Kopf“; Ströbele/Hacker, aaO, § 8 Rdn 467).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt. So
kann nicht davon ausgegangen werden, daß die beteiligten Verkehrskreise gerade in der von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Angabe „VISAGE“
den markenmäßigen Schwerpunkt der benutzen Kombination
„NIVEA
VISAGE“ sehen und der nicht nur kennzeichnungskräftigen, sondern sogar bekannten Marke „NIVEA“ daneben keine wesentlich herkunftshinweisende Bedeutung beimessen (vgl hierzu auch BGH GRUR aaO „Farbige Arzneimittelkapsel“).
Die Beschwerde der Anmelderin mußte aus den dargelegten Gründen erfolglos
bleiben.
Der Senat läßt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG
wegen zu entscheidender Fragen von grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zu.
Dr. Ströbele
Guth
Kirschneck
Bb