Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 10.02.2005 – 25 W (pat) 163/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 398 23 375.6 6.70
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 10. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Wortmarke
G r ü n d e
I.
ACUPRESS
ist am 20. August 1998 für die Waren
"Arzneimittel, insbesondere topisches Analgetikum vor allem gegen Arthritis und Rheuma"
unter der Nummer 398 23 375 in das Markenregister eingetragen worden.
Der Inhaber der seit 16. März 1989 für die Waren
"Arzneimittel, nämlich rezeptpflichtige, humanmedizinische Herz-
Kreislaufmittel"
eingetragenen Marke 1 136 315
ACCUPRO
hat dagegen Widerspruch erhoben.
In zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 25. Juli 2001 und vom 9. April 2003, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wurde der Widerspruch zurückgewiesen.
Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und einem unmittelbaren Ähnlichkeitsbereich, in dem die in der Indikation
unterschiedlichen Waren lägen, ergäben sich eher strenge Anforderungen an den
Abstand der Waren, die aber wegen der Rezeptpflicht der Widerspruchswaren etwas gemindert seien. Trotz des übereinstimmenden Wortanfangs führten die
klanglichen Abweichungen an den Wortenden zu einem deutlich verschiedenen
Gesamteindruck, gerade auch, weil die Wortendungen betont gesprochen würden.
Bei "ACUPRESS" trete der helle Vokal "e" markant hervor, und der scharf gesprochene Endkonsonant "s" verleihe dem Zeichen ein am Ende abrupt abbrechendes
Klangbild, während "ACCUPRO" mit dem Vokal "o" einen weicher und dunkler
ausklingenden Gesamteindruck aufweise. Auch die Gesamtschriftbilder wichen
auffällig voneinander ab. Unter diesen Umständen sei mit Verwechslungen ernsthaft nicht zu rechnen.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, ohne einen förmlichen
Antrag zu stellen.
Die Marken seien klanglich und schriftbildlich verwechselbar. Sie stimmten in 5
von 6 bzw 7 Buchstaben überein. Ein sicheres Auseinanderhalten sei nicht gewährleistet, zumal die Waren im unmittelbaren Ähnlichkeitsbereich lägen. Auch
der Fachverkehr unterläge der Gefahr des Verlesens oder Verhörens. Außerdem
bestehe gerade beim Fachverkehr die Gefahr, dass er den Zeichenbestandteil
„Acu“ der Anmeldemarke mit der Widerspruchsmarke in Verbindung bringe. Die
Widerspruchsmarke sei seit Jahren für ein Herz-Kreislauf- Präparat intensiv benutzt und dem Fachverkehr dementsprechend geläufig. Die Gefahr einer mittelbaren Verwechslungsgefahr bestehe um so mehr, als sich die Marken auf identischen Waren begegnen könnten.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich in der Sache nicht geäußert. Der
Vertreter hat lediglich mitgeteilt, dass er die Vertretung niederlege.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,
da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht.
Auch wenn der in den Vereinigten Staaten ansässige Inhaber der angegriffenen
Marke für die Teilnahme an Verfahren einen Inlandsvertreter benötigt und sein
Vertreter mitgeteilt hat, dass er die Vertretung niederlege, ist in der Sache zu entscheiden. Die rechtsgeschäftliche Beendigung der Bestellung eines Vertreters
nach § 96 Abs 1 MarkenG wird erst dann wirksam, wenn sowohl die Beendigung
als auch die Bestellung eines anderen Vertreters gegenüber dem Patentamt bzw
dem Patentgericht angezeigt wird (§ 96 Abs 4 MarkenG). Diese Regelung gilt für
alle ab dem 1. Januar 2002 anhängig gewordenen Verfahren (§ 165 Abs 7 MarkenG). Darüber hinaus wäre über das Rechtsmittel der Widersprechenden auch
dann in der Sache zu entscheiden, wenn der Inhaber der angegriffenen Marke als
Rechtsmittelgegner keinen Inlandsvertreter mehr hätte (Ströbele/Hacker, 7. Aufl,
§ 96 Rdn 53).
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels anderer Anhaltspunkte durchschnittlich. Eine intensive Benutzung der Widerspruchsmarke ist zwar
behauptet, jedoch nicht belegt worden, so dass keine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf Grund einer intensiven Benutzung angenommen werden kann.
Die sich gegenüberstehenden Waren können identisch sein, da das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke die Waren der Widerspruchsmarke mitumfasst.
Da die Waren der Widerspruchsmarke der Rezeptpflicht unterliegen, ist die Gefahr
von Begegnungen der Zeichen bei Laien ohne Einschaltung des Fachverkehrs erheblich eingeschränkt. Es ist daher auch bei einseitiger Rezeptpflicht verstärkt auf
den Fachverkehr (insbesondere Ärzte und Apotheker) abzustellen, der erfahrungsgemäß im Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener
Markenverwechslungen unterliegt (Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9
Rdn 168; BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone). Dieser Umstand wirkt sowohl einer
klanglichen als auch einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr entgegen. Allerdings darf die Gefahr mündlicher Benennungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch den Patienten nicht völlig vernachlässigt werden (Ströbele/ Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 173). Dabei ist jedoch auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, der allem, was mit Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt.
Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt, ist nicht so
ähnlich, dass unter Berücksichtigung durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke und selbst bei einer Warenidentität mit Verwechslungen zu
rechnen wäre. Die Zeichen "ACUPRESS" und "ACCUPRO" weisen zwar jeweils
drei Sprechsilben auf und stimmen in den Lauten "AC(C)UPR-" überein. Die Vokale "e" bzw "o" in der jeweils letzten Silbe, die als hellklingende bzw dunkelklingende Vokale einen signifikanten Unterschied darstellen, und der Mehrlaut "s" der
angegriffenen Marke, welcher durch seine Verdoppelung besonders scharf und
markant gesprochen wird, bewirken jedoch ein deutlich unterschiedliches Klangbild, so dass auch aus der undeutlichen Erinnerung heraus nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist. Hinzu kommt, dass für weite Teile des Verkehrs die Markenbestandteile "PRESS" oder "PRO" Begriffsanklänge aufweisen, was das Auseinanderhalten der Marken noch zusätzlich erleichtert. Dies gilt um so mehr, als
auch die angegriffenen Marke in der Gesamtheit an einen beschreibenden Begriff
erinnert (Akupressur), während bei der Widerspruchsmarke der Bestandteil
"ACCU" an die Kurzform "ACCU" für Akkumulator erinnert, wenngleich insoweit
kein unmittelbarer Warenbezug besteht.
Auch in schriftbildlicher Hinsicht reichen die Unterschiede in den Bestandteilen
"Press" und "Pro" in jeder Schreibweise aus, um rechtserhebliche Verwechslungen zu verhindern, da die Buchstaben "ESS/ess" und "O/o" figürlich sehr verschieden sind. Hinzu kommt, dass der Anfangsbestandteil der angegriffenen
Marke lediglich mit einem "C" geschrieben wird, in der Widerspruchsmarke dagegen dieser Buchstabe doppelt steht. Außerdem ist bei der insoweit maßgeblichen
visuellen Wahrnehmung zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung
der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 207) und daher die Unterschiede leichter bemerkt
werden.
Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Diese Art der Verwechslungsgefahr beruht auf der Erkenntnis, dass manche Unternehmen sich einer Seriemarke für eine Vielzahl von
Waren/Dienstleistungen bedienen und diese – dabei als solche erkennbar bleibende Stammmarke – für einzelne Waren/Dienstleistungen zu deren besonderen
Kenntlichmachung erweitern. Die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr setzt demnach voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, gleichwohl einen in beiden
Marken übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers
der älteren Marke werten, diesem Stammbestandteil also für sich schon die maßgebliche Herkunftsfunktion beimessen und deshalb die übrigen (abweichenden)
Markenteile nur als Kennzeichen für bestimmte Waren/Dienstleistungen aus dem
Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke ansehen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 466). Der als Stammbestandteil in Betracht kommende
Markenteil muss in beiden Marken identisch oder zumindest wesensgleich enthalten sein (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 480). Es kann schon
nicht davon ausgegangen werden, das die Anfangsbestandteile "ACU" und
"ACCU" wesensgleich sind. Die Verdoppelung des Buchstabens "C" führt zu einer
kürzeren Aussprache des Anfangsvokals der Widerspruchsmarke und der in dem
Bestandteil "ACCU" enthaltene Begriffsanklang ist in "ACU" nicht enthalten. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr allein wegen des fast
klanggleichen Anfangs bei der angegriffenen Marke an eine Serienmarke der Widersprechenden denkt, zumal die Widersprechende keine solche für sie bereits
bestehende Serie geltend macht, da sie selbst nur eine einzige "Accu"-Marke,
nämlich die Widerspruchsmarke hat. Darüber hinaus sind im Register (auch in
Klasse 5) eine erhebliche Anzahl von Marken eingetragen, die mit "Accu" oder
"Acu" beginnen, wobei allerdings über deren Benutzung damit noch nichts ausgesagt ist. Auch wenn in der Roten Liste die Anzahl solcher Marken sehr gering ist,
zeigt die Vielzahl von Eintragungen eine gewisse Originalitätsschwäche der Anfangsbestandteile. Der Verkehr hat keinen Anlass, wegen des fast klanggleichen
Anfangsbestandteils bei der angegriffenen Marke an eine Serienmarke der Widersprecheden zu denken.
Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Na