Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 17.02.2005 – 25 W (pat) 24/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
17. Februar 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 398 63 655
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke
werden die Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 26. September 2001 und
11. Oktober 2002 aufgehoben, soweit die Löschung der Marke
398 63 655 für die Waren und Dienstleistungen
"Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster,
Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen
Tieren; Fungizide, Herbizide; wissenschaftliche und industrielle Forschung"
angeordnet worden ist.
2. Der Widerspruch aus der Marke 1 067 844 wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die genannten Waren richtet.
3. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
NOVOMAX
Das Wortzeichen
ist am 1. März 1999 unter der Nummer 398 63 655 für die Waren und Dienstleistungen "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und
Gentechnologie; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege, ausgenommen Impfstoffe und Adjuvanzien
für Impfstoffe für die Humanmedizin; diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; wissenschaftliche und industrielle Forschung"
in das Markenregister eingetragen worden.
Die
Inhaberin der
für die Waren "Arzneimittel" geschützten und seit
4. September 1984 eingetragenen Marke Nr 1 067 844
Novanox
hat gegen die Eintragung Widerspruch eingelegt und im Widerspruchsformular erklärt, dass sich der Widerspruch gegen "alle gleichen und gleichartigen Waren"
richtet. Im Beschwerdeverfahren wurde die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 26. September 2001 und 11. Oktober 2002, von denen
letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Eintragung der Marke
Nr 398 63 655 wegen des Widerspruchs aus der Marke Nr 1 067 844 gelöscht.
Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen seien, sei von der Registerlage auszugehen. Die Vergleichsmarken könnten zur Kennzeichnung zum Teil identischer und
sehr ähnlicher, im übrigen unbedenklich ähnlicher Waren Verwendung finden.
Ferner sei von einer Ähnlichkeit zwischen den Dienstleistungen "wissenschaftliche
und industrielle Forschung" und "Arzneimitteln" auszugehen. Mangels Rezeptpflicht seien die Endverbraucher uneingeschränkt zu berücksichtigen. Ausgehend
von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke müssten an den
Abstand der Marken im Bereich identischer Waren noch strenge, mit abnehmendem Grad der Warenähnlichkeit entsprechend geringere Anforderungen gestellt
werden, die jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht erfüllt seien, selbst wenn man
die Anfangsbestandteile nur als schwach kennzeichnend ansähe. Die dreisilbigen
Vergleichswörter wiesen sehr weitgehende klangliche Übereinstimmungen auf.
Der Umstand, dass den Endbestandteilen "MAX" und "NOX" abweichende Bedeutungsanklänge innewohnten, trage zur Unterscheidbarkeit nicht in entscheidungserheblichem Umfang bei, weil die klangliche Ähnlichkeit bereits einen solchen
Grad erreiche, dass die Vergleichsmarken füreinander gehört werden könnten.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat dagegen Beschwerde eingelegt und beantragt (sinngemäß),
die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben, soweit die Löschung
der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und den Widerspruch aus der Marke 1 067 844 zurückzuweisen.
Von den jeweils drei Silben der Markenbegriffe bestehe eine völlige Übereinstimmung lediglich bei der ersten Silbe. Die verbleibenden Silben wiesen zum Teil beträchtliche Unterschiede auf. Besonders bei den Endsilben seien die Unterschiede
erheblich und nicht zu überhören, wobei durch den unterschiedlichen begrifflichen
Gehalt der Endsilben, der den beteiligten Verkehrskreisen bekannt sei, (max = Abkürzung für maximal; noxe = (lat) Schädlichkeit; krankheitserregende Ursache) die
klanglichen Unterschiede verstärkt würden. Hinzu komme, dass sowohl der Fachverkehr als auch Laien den Wortanfängen lediglich einen beschreibenden Hinweis
auf neue Produkte entnähmen, und der Verkehr deshalb den übrigen Bestandteilen eine größere Aufmerksamkeit zuwende. Beachtlich sei weiterhin, dass der Verkehr auf dem Gebiet der Arzneimittel Marken mit erhöhter Aufmerksamkeit wahrnähme. Aus den Benutzungsunterlagen der Widersprechenden sei außerdem
nicht ersichtlich, wie die Marke in den Jahren 1994 bis 1999 benutzt worden sei.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Marken seien hochgradig ähnlich, da der Gesamteindruck nahezu identisch
sei. Anfangs- und Endsilben stimmten überein, "m" und "n" seinen kaum auseinander zu halten, und der Vokaltausch trage nicht zur Unterscheidung, sondern zur
Verwirrung bei. Es bestehe sowohl bei einer hohen als auch bei einer zumindest
vorliegenden mittleren Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr. Diese liege
auch hinsichtlich der Dienstleistungen vor.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2005 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat in der Sache
teilweise Erfolg.
1.) Hinsichtlich der angeordneten Löschung der Marke Nr 398 63 655 für die
Dienstleistungen "wissenschaftliche und industrielle Forschung" sind die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 26. September 2001 und
11. Oktober 2002 bereits deshalb aufzuheben, weil der aus der Marke 1 067 844
erhobene Widerspruch nur gegen alle gleichen und gleichartigen Waren gerichtet
ist, die Dienstleistungen im Verzeichnis der angegriffenen Marke also nicht umfasst. Die Formulierung im Widerspruchsformular lässt keine andere Auslegung
zu, da nicht die Angabe "alle Waren/Dienstleistungen", sondern "folgende Waren/Dienstleistungen der angegriffenen Marke" angekreuzt ist und dabei nur "alle
gleichen und gleichartigen Waren" genannt werden.
2.) Hinsichtlich der Waren "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide" der angegriffenen Marke hat die Beschwerde
ebenfalls Erfolg, da insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht, und der Widerspruch insoweit zurückzuweisen ist (§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG iVm § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG).
Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung
der Widerspruchsmarke zulässig nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG bestritten hat, können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf Seiten der
Widerspruchsmarke lediglich die Waren berücksichtigt werden, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht ist.
Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung für "Hypnotika/Sedativa" sowohl für den nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG erheblichen Zeitraum
(1. April 1994 bis 1. April 1999) als auch für den nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG
erheblichen Zeitraum (17. Februar 2000 bis 17. Februar 2005) glaubhaft gemacht.
Die eidesstattlichen Versicherungen vom Juli 2004 und 25. August 2004 weisen
für die Jahre 1994 bis 2003 für ein unter der Marke vertriebenes Schlafmittel Umsätze zwischen … und … € aus. Die rechtserhaltende Art der Benutzung wurde durch Vorlage von Verpackungen, welche die Widerspruchsmarke
an hervorgehobener Stelle auf der Vorderseite zeigen, hinreichend glaubhaft gemacht. Da die eidesstattliche Versicherung vom Juli 2004 den Zeitraum von 1998
bis 2003 betrifft, ist ohne gegenteilige Anhaltspunkte davon auszugehen, dass
auch die mit ihr eingereichten Verpackungsbeispiele denselben Zeitraum abdekken, hier also nicht nur einen erheblichen Teil des nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG, sondern auch des nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG relevanten Zeitraums.
Es ist lediglich eine Glaubhaftmachung und kein Beweis der rechtserhaltenden
Benutzung erforderlich. Nach den Gesamtumständen ist glaubhaft gemacht, dass
die Marke in beiden relevanten Zeiträumen so benutzt wurde, wie die Verpakkungsbeispiele zeigen, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die
Verpackung in den genannten Jahren geändert hat. Auch wenn der Inhaber der
angegriffenen Marke dies für den nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG maßgeblichen
Zeitraum bestreitet, so hat er keine Tatsachen vorgebracht, die Zweifel an der Art
der Anbringung des Zeichens auf den Verpackungen begründen könnten. Darüber
hinaus hat der Vertreter der Widersprechenden anwaltlich versichert, dass der Geschäftsführer ihm während einer Verhandlungsunterbrechung telefonisch erklärt
habe, dass in der Zeit 1995 bis 1999 die Widerspruchsmarke in derselben Weise
verwendet worden sei, wie sie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergäbe. Das
von der Widersprechenden mit ihrer Marke gekennzeichnete Arzneimittel fällt in
die Hauptgruppe "Hypnotika/Sedativa" der Roten Liste, so dass eine rechtserhaltende Benutzung für diese Hauptgruppe glaubhaft gemacht ist. Die Widersprechende kann dabei nicht auf eine Rezeptpflicht festgelegt werden, da in diese
Hauptgruppe ebenso nicht rezeptpflichtige und nicht apothekenpflichtige Mittel fallen, selbst wenn das mit der Marke der Widersprechenden gekennzeichnete
Schlafmittel ausweislich der eingereichten Verpackungen verschreibungspflichtig
ist (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 26 Rdn 212). Für darüber hinausgehende Arzneimittel wurden keine Benutzungsunterlagen eingereicht, so
dass die Nichtbenutzungseinrede mit Ausnahme der Waren "Hypnotika/Sedativa"
durchgreift.
Zwischen den zu berücksichtigenden Waren "Hypnotika/Sedativa" der Widerspruchsmarke und den Waren "Chemische und biochemische Erzeugnisse für
Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von
schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide" der angegriffenen Marke besteht ein erheblicher Warenabstand, auch wenn diese Waren noch ähnlich sind und sich teilweise in ihrer Wirkung ergänzen können, soweit es sich um "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost" handelt. Auch wenn deshalb nicht generell für alle diese Waren von einer Warenferne ausgegangen werden kann, so
kann man aber allenfalls einen mittleren Ähnlichkeitsbereich zwischen diesen Waren und den "Hypnotika/Sedativa" annehmen. Insoweit reichen die Unterschiede in
den Marken aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, auch wenn man der
Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zubilligt.
Bei den sich gegenüber stehenden Marken handelt es sich um dreisilbige Wörter,
die in den Lauten "nov-x" übereinstimmen, und deren Anfangskonsonanten der
letzten Silbe eine deutliche klangliche Ähnlichkeit aufweisen. Jedoch ist deren Vokalfolge unterschiedlich, und die Wörter und deren Unterschiede lassen sich wegen des Begriffsanklangs der einzelnen Bestandteile leichter erkennen, einprägen
und behalten. Die Zeichen weisen eine klare Gliederung auf, indem die Anfangsbestandteile ("NOVO" und "Nova") auf eine Neuheit hinweisen. Wegen dieses beschreibenden Gehalts der Anfangsbestandteile wird der Verkehr verstärkt auch
auf die weiteren Bestandteile der Marken achten und die Unterschiede zwischen
"MAX" und "nox" leichter bemerken, zumal insbesondere der Bestandteil "MAX"
einen auch Laien geläufigen Begriffsinhalt hat. Der Bestandteil "nox" bedeutet
"Nacht" und ist bei Schlafmitteln ein gängiger Markenbestandteil, was eine Verwechslungsgefahr ebenfalls mindert. Dabei muss zudem berücksichtigt werden,
dass im Bereich der Arzneimittel, zu denen die Waren der Widerspruchsmarke gehören, der Verkehr aufmerksam ist, da die Gesundheit betroffen ist, was einer Verwechslungsgefahr zusätzlich entgegen wirkt. Bei einer entfernten oder allenfalls
mittleren Ähnlichkeit der Waren ist deshalb mit klanglichen Verwechslungen nicht
mehr zu rechnen. Bei den Waren "chemische und biochemische Erzeugnisse für
Analysen, Diagnostik und Gentechnologie" kommt noch hinzu, dass sich diese
vorwiegend an den Fachverkehr wenden, der mit Marken noch vertrauter ist und
ihnen aufmerksamer begegnet als Laien. Die Unterschiede werden insoweit noch
leichter erkannt.
Schriftbildlich stehen sich die Zeichen noch ferner als in klanglicher Hinsicht, da
sie lediglich in den Buchstaben "nov-x" übereinstimmen und die Unterschiede in
den weiteren Buchstaben "oma" bzw "ano" sich zu einem erheblich anderen
Schriftbild summieren. Außerdem ist bei der insoweit maßgeblichen visuellen
Wahrnehmung zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 207) und daher die Unterschiede noch leichter bemerkt
werden.
3.) Hinsichtlich der Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ausgenommen Impfstoffe und
Adjuvanzien für Impfstoffe für die Humanmedizin" der angegriffenen Marke hat die
Beschwerde dagegen Erfolg, da insoweit eine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke besteht (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG) und die Markenstelle insoweit
zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat. Diese Waren
können mit den bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden "Hypnotika/Sedativa" identisch sein oder können in einem engen Warenbezug stehen. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in
ihrer Gesamtheit ist insoweit ein deutlicher Zeichenabstand erforderlich, um eine
Verwechslungsgefahr zu verhindern, der jedoch in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten wird. Bei Warenidentität und -nähe reichen die Unterschiede in der Vokalfolge und dem Anfangskonsonanten der zweiten Silbe trotz klarer Gliederung der
Zeichen und einer erhöhten Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise nicht
aus, um Verwechslungen aus dem Erinnerungsbild hinreichend auszuschließen,
da die vertauschten Vokale "o" und "a" in der Klangfärbung benachbart und "m"
und "n" als Nasenlaute klangverwandt sind. Zudem führt die Vokalumstellung bei
nahestehenden Produkten nicht zu einem klaren Abstand, sondern kann dann
auch verwirrend wirken.
Die Beschwerde konnte somit insgesamt nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Pü