Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 06.07.2005 – 28 W (pat) 75/04
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
6. Juli 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Marke 396 44 268.4
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse des DPMA – Markenstelle
für Klasse 29 – vom
20. September 2001 und 8. Januar 2004 aufgehoben, soweit der
Widerspruch aus der Marke 926 309 zurückgewiesen worden ist.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 926 309 wird die Löschung der angegriffenen Marke 396 44 268 für die Waren
"Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Sirupe;
alkoholische Getränke"
angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Unter der Rollennummer 396 44 268 ist seit dem 26. November 1996 die Wortmarke
Kondi
als Kennzeichnung für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen, darunter
„diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Bier, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Sirupe, alkoholische Getränke“
eingetragen. Die Veröffentlichung erfolgte am 28. Februar 1997.
Die Inhaberin der rangälteren, seit dem 23. Dezember 1974 für „Mineralwässer
und kohlensäurehaltige Wässer“ eingetragenen Marke (Rollennummer 926 309)
KONDI
hat hiergegen Widerspruch erhoben.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin Unterlagen eingereicht, wonach die
Widerspruchsmarke seit 1994 umfangreich als Zweitmarke neben der Firmenbezeichnung FAXE für einen Energydrink in Dosen und anderen Gebinden benutzt
wird, das sich zu einer Art Kultgetränk entwickelt habe.
Die Markenstelle hat den Widerspruch mangels rechtserhaltender Benutzung zurückgewiesen, und zwar der Erstprüfer mit der Begründung, die als benutzt nachgewiesenen Ware „Limonade“ lasse sich unter keine der im Warenverzeichnis der
Widerspruchsmarke aufgeführten Oberbegriffe subsumieren, während der Zweitprüfer die Benutzung verneint hat, weil die Widerspruchsmarke ausschließlich im
Kontext der Firmenkennzeichnung verwendet werde und mit dieser eine derart
enge Verbindung eingehe, dass sie für den Verkehr nicht selbständig präge und
nicht mehr als eigenständige Marke erkannt werde.
Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit
der sie den Widerspruch auf die Waren „diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke, Bier, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Sirupe, alkoholische Getränke“
beschränkt. Sie hält die Benutzung sowohl in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht
für ausreichend glaubhaft gemacht, so dass angesichts identischer Markenworte
für alle noch angegriffenen Waren, die sämtlich im Ähnlichkeitsbereich lägen, eine
Verwechslungsgefahr anzunehmen sei.
Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Beschlüsse zurückzuweisen. Die Widerspruchsmarke werde nicht selbständig, sondern nur in einer Gesamtmarke „FAXE Kondi“ benutzt und dazu noch
für Waren, die im Warenverzeichnis keine Entsprechung hätten, zumal die Widersprechende auf die ursprünglich dort zusätzlich enthaltenen „alkoholfreien Getränke“ im Eintragungsverfahren selbst verzichtet habe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg, denn zwischen den Marken besteht insoweit Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG).
Da vorliegend die angegriffene Marke mit der Widerspruchsmarke identisch ist,
kann eine Verwechslungsgefahr nur ausgeschlossen werden, wenn es an einer
Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren fehlt oder – wie das die Markeninhaberin und die Markenstelle angenommen haben, auf Seiten der Widersprechenden mangels Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung
überhaupt keine Waren berücksichtigt werden können. Beides ist entgegen der
Auffassung von Markeninhaberin und Markenstelle indes nicht der Fall.
Auf die von der Markeninhaberin zulässigerweise erhobene Einrede der Nichtbenutzung hat die Widersprechende unter Vorlage von umfangreichem Material zur
Glaubhaftmachung zunächst einmal in tatsächlicher Hinsicht ausreichend dargetan, dass sie die Widerspruchsmarke in den hier relevanten Zeiträumen von 1992
bis 1997 bzw. 2000 bis heute umfangreich als Kennzeichnung für ein limonadenähnliches Erfrischungsgetränk verwendet hat bzw. noch verwendet. Das ist zwischen den Beteiligten im Grunde unstreitig. Streit besteht lediglich hinsichtlich der
Frage, ob es sich hierbei um eine rechtserhaltende Benutzung handelt, da die Widerspruchsmarke regelmäßig nicht in Alleinstellung, sondern im Kontext mit dem
Firmennamen der Widersprechenden als „Faxe Kondi“ in Erscheinung tritt, worin
die Markeninhaberin eine unzulässige Veränderung der eingetragenen Form sieht.
Auch die Markenstelle ist im Erstbeschluss zu der Ansicht gelangt, die Widerspruchsmarke habe durch diese Art der Benutzung ihre Eigenständigkeit verloren,
zumal nach der Rechtsprechung zu Kombinationszeichen in Fällen der Firmen-
und Produktkennzeichnung regelmäßig beide Bestandteile den Gesamteindruck
der Marke prägten, die Widerspruchsmarke also vom Verkehr nicht mehr mit der
eingetragenen Marke gleichsetzt würde, er also in der benutzten Form nicht mehr
dieselbe Marke erkenne. Diese Auffassung steht nicht nur im Widerspruch zu den
tatsächlichen Feststellungen, sondern sie ist vor allem im rechtlichen Ansatz unzutreffend, da bei der Beurteilung der Benutzung einer Marke abweichend von ihrer eingetragenen Form etwa durch Verwendung von Zusätzen, Weglassungen,
Trennungen, Änderung der Größenverhältnisse usw. allein auf § 26 Abs 3 MarkenG abzustellen ist, mithin auf die Frage, ob durch die konkrete Benutzung der
kennzeichnende Charakter der Marke verändert wird. Für eine (ggfls. zusätzliche)
Anwendung der Grundsätze der sog. Prägetheorie des Bundesgerichtshofs ist
hingegen bei der Benutzungsprüfung kein Raum. Vorliegend wird die Widerspruchsmarke erkennbar als Zweitmarke neben der Firmenkennzeichnung eingesetzt, und zwar in der Weise, dass die beiden Marken gleichrangig räumlich übereinander bzw. unmittelbar nebeneinander angeordnet sind. Es handelt sich hierbei
um eine typische Mehrfachkennzeichnung von Waren, wobei beide Marken ihre
betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen, ohne dass etwa ein neuer Gesamtbegriff
oder eine neue Gesamtmarke entsteht, in der etwa die Widerspruchsmarke in den
Augen des Verkehrs aufgeht oder zumindest völlig zurücktritt. Dass auch die Bezeichnung „Faxe Kondi“ als Marke geschützt ist, ist nach der ausdrücklichen Regelung in § 26 Abs 3 S 2 MarkenG markenrechtlich irrelevant. Damit kann aber
von einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke
in ihrer konkreten Verwendung keine Rede sein, d.h. die Art ihrer Verwendung
steht der Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen.
Der Senat hat schließlich auch keine Bedenken, die benutzte Ware „limonadenähnliches Erfrischungsgetränk“ unter den im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Begriff der „kohlensäurehaltigen Wässer“ zu subsumieren. Bei der Frage, ob die tatsächlich mit der Marke gekennzeichneten Waren unter entsprechende Begriffe eines Warenverzeichnisses fallen, darf bekanntlich
nicht nur vom allgemeinen Sprachgebrauch ausgegangen werden, sondern es ist
gleichermaßen die Fachterminologie der Klassifikation mit einzubeziehen. Hinzukommt, dass das registerrechtliche Kollisionsverfahren ein reines Rechtsverfahren
ist, so dass die Subsumtionsfrage letztlich normativ zu entscheiden ist.
Vorliegend ist die Widerspruchsmarke für „Mineralwässer und kohlensäurehaltige
Wässer“ eingetragen; der ursprünglich bei der Anmeldung noch im Warenverzeichnis enthaltene Oberbegriff „alkoholfreie Getränke“ ist im damaligen Eintragungsverfahren von der Widersprechenden fallengelassen worden. Das bedeutet
indes nicht, dass die Widersprechende damit die Marke nicht mehr rechtserhaltend für alkoholfreie Getränke benutzen könnte, denn diese sind zwar in der Warenklasse 32 als Oberbegriff aufgeführt, doch finden sich dort noch eine Reihe von
Einzelgetränken wie Wässer, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, die sich auch als
alkoholfreie Getränke darstellen, diesen aber nicht zwingend zugeordnet sind.
Mangels einer einheitlichen Terminologie ist es mithin im Einzelfall schwierig, ob
ein Getränk etwa auf dem Markt der Erfrischungsgetränke mit seinen modischen
Designerdrinks und laufend innovativen Produkten allein unter den Oberbegriff der
alkoholfreien Getränke fällt oder zusätzlich unter eine der in der Klassifikation aufgeführten Einzelwaren subsumiert werden kann. Für einzelne Fallbereiche wird
die Beantwortung dieser Frage etwa durch untergesetzliche Regelungen des Lebensmittelrechts erleichtert, wie etwa die FruchtsaftVO, die VO über Fruchtnektar
und Fruchtsirup oder die Mineral- und TafelwasserVO. Im übrigen sind alkoholfreie
Getränke bzw. die Untergruppe alkoholfreie Erfrischungsgetränke rechtlich nicht
näher definiert, sieht man einmal von der VO über koffeinhaltige Erfrischungsgetränke und die Leitsätze für Erfrischungsgetränke der Lebensmittelbuchkommission ab. In allen diesen Bestimmungen findet sich der Begriff „kohlensäurehaltige
Wässer“ überhaupt nicht, sondern kann allenfalls über § 11 der Mineral- und TafelwasserVO iVm der Zusatzstoff-ZulassungsVO inhaltlich erschlossen werden.
Auch der EU-Zolltarif bzw. die EU-Klassifizierung der Waren für die Statistik des
Warenverkehrs kennen nur den Oberbegriff „Wasser, einschließlich Mineralwasser
und kohlensäurehaltiges Wasser“, wobei lediglich noch eine Unterscheidung mit
oder ohne Zusatz von Zucker, Süßmitteln oder Aromastoffen getroffen wird. Das
zeigt aber gleichzeitig, dass unter die Wässer zumindest rechtlich gesehen nicht
nur farb- und geschmacklose wasserhaltige Getränke fallen, sondern auch die
ganze Bandbreite der modernen limonadenähnlichen Designerdrinks, wenn sie
wie vorliegend auf der Basis von (ggfls. auch kohlensäurehaltigem) Wasser konzipiert sind.
Zwischen den von der Widersprechenden benutzten „limonadenähnlichen Erfrischungsgetränken“ und den im Tenor aufgeführten Waren der angegriffenen
Marke besteht, abgesehen von Identität hinsichtlich des Oberbegriffs „alkoholfreie
Getränke“, nach den herrschenden Markgepflogenheiten eine mehr oder minder
ausgeprägte Warenähnlichkeit (vgl. iE Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren
und Dienstleistungen, 13. Aufl. 2005, S. 3 f), was gleichermaßen auch noch für die
„alkoholischen Getränke“ zumindest im Oberbegriff (zB wegen der sog. Alcopops)
gilt. Eine Warenähnlichkeit hinsichtlich der diätetischen Erzeugnisse kann hingegen nicht mehr festgestellt werden; eine solche besteht allenfalls in bezug auf Mineral- oder sonstige Wässer mit einem gewissen diätetischen Effekt (zB isotonische Getränke), nicht aber gegenüber den speziellen limonadenähnlichen Erfrischungsgetränken der Widersprechenden. Lediglich insoweit war die Beschwerde
zurückzuweisen, im übrigen hatte sie Erfolg.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 MarkenG.
Stoppel
Paetzold
Schwarz-Angele
Bb