BPatG Beschluss vom 12.07.2005 – 24 W (pat) 74/04

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 74/04

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 301 10 668

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 19. Februar 2004 aufgehoben, soweit der

Widerspruch aus der Marke 399 50 248 zurückgewiesen

worden ist.

2. Die Löschung der Marke 301 10 668 wegen des Widerspruchs

aus der Marke 399 50 248 wird angeordnet.

G r ü n d e

I.

Mystia

Die Wortmarke

ist für die Waren

"Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege"

unter der Nummer 301 10 668 im Markenregister eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke 399 50 248

MYSTERY,

die für die Waren

"Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel"

im Markenregister eingetragen ist, Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt mit

einer Beamtin des gehobenen Dienstes, hat den Widerspruch mit Beschluss vom

19. Februar 2004 zurückgewiesen. Obwohl die Marken sich auf identischen Waren

begegnen könnten, die sich an ein breites Publikum richteten, was Verwechslungen begünstige, sei eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Die jüngere Marke

stimme zwar mit der normal kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke in den

ersten vier Lauten/Buchstaben überein. Im Sprech- und Betonungsrhythmus, in

der Vokalfolge sowie im Konsonantengerüst bestünden jedoch wenig Gemeinsamkeiten, was insbesondere bei einer Aussprache der Widerspruchsmarke nach

deutschen Sprachregeln gelte. Aber auch bei der Aussprache der Widerspruchsmarke als englisches Wort gebe es prägnante klangliche Abweichungen im Gesamteindruck. Eine schriftbildliche oder begriffliche Verwechslungsgefahr sei

ebenfalls nicht ersichtlich. Für eine Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten, gebe es keine Anhaltspunkte, weil

der Verkehr dem gemeinsamen Wortteil "MYST-" keinen Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden entnehme.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die vorträgt, es

sei von identischen bzw. sehr ähnlichen Waren auszugehen und eine normale

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu unterstellen. Die bloße Eintragung ähnlicher oder übereinstimmender Drittzeichen sei grundsätzlich nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu schwächen, weil die

Verkehrsanschauung nur durch benutzte Kennzeichnungen beeinflusst werde.

Somit müsse die angegriffene Marke einen großen Abstand von der Widerspruchsmarke einhalten, der hier nicht gewahrt sei. Die sich gegenüberstehenden

Zeichen bestünden jeweils aus drei Silben und würden entweder wie "Mi-ste-ri"

bzw. "Mi-sti-a" oder aber "My-ste-ry" bzw. "My-sti-a" ausgesprochen, so dass die

Lautfolgen im ersten Wortdrittel praktisch übereinstimmten. Die Abweichungen

beschränkten sich auf das Wortende, das vom Durchschnittsverbraucher wenig

beachtet werde, insbesondere, wenn es wie hier unbetont bleibe. Hinzu komme,

dass beide Zeichen am Wortende hell klingende Vokale aufwiesen und sich beide

erkennbar an den Begriff "Mysterium, Geheimnis" anlehnten. Aus diesen Gründen

seien Verwechslungen dem klanglichen Gesamteindruck nach aus der unsicheren

Erinnerung heraus nicht zu vermeiden.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke

399 50 248 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Meinung, einer Verwechslungsgefahr stehe im vorliegenden Fall entgegen, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund der Drittzeichenlage geschwächt sei. Bereits die Existenz eingetragener identischer oder vergleichbarer Drittmarken sei ein Indiz für einen von Haus aus bestehenden Originalitätsmangel, denn sie belege, dass die betreffenden Begriffe häufig und deshalb

wenig kennzeichnungskräftig seien. Außerdem besitze die Widerspruchsmarke einen leicht verständlichen Begriffsinhalt, während es sich bei der angegriffenen

Marke um ein Fantasiewort handele, was das Auseinanderhalten der Zeichenwörter begünstige. Verwechslungen zwischen den kurzen, prägnanten Markenwörtern seien angesichts der unterschiedlichen Vokalfolge und des abweichenden

Sprech- und Betonungsrhythmus nicht zu erwarten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist gem. § 165 Abs 4 MarkenG zulässig

und hat in der Sache auch Erfolg. Anders als die Markenstelle ist der Senat der

Auffassung, dass zwischen der prioritätsjüngeren Marke und der Widerspruchsmarke 399 50 248 Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs 2 Nr 1, § 9 Abs 1 Nr 2

MarkenG besteht.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu

Art. 4 Abs 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs 1 Nr 2

MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr

unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu

den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit der Marken und der

damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese jeweils hervorrufen. Hierbei kommt es entscheidend darauf an,

wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden

Waren

und Dienstleistungen wirkt

(vgl EuGH GRUR 1998,

387,

389 f "Sabèl/Puma"; GRUR Int 1999, 734, 736 "Lloyd"; BGH GRUR 2004, 783,

784 "NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRALEX"; GRUR 2004, 235, 234 "Davidoff II").

Die Bewertung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der

Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f "Canon"; GRUR

Int 2000, 899, 901 "Marca/Adidas"; BGH GRUR 2003, 332, 334 "Abschlussstück").

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke 399 50 248 gegeben.

Die gegenseitigen Waren sind nahezu identisch. "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" sind in beiden Warenverzeichnissen enthalten. Die Begriffe "Parfümeriewaren" der angegriffenen Marke und "Parfümerien" der Widerspruchsmarke

überschneiden sich weitestgehend

(vgl dazu BPatG 24 W (pat) 128/94

"Cambiante/AMBIANCE"; BPatG 24 W (pat) 259/94 "AUDIENCE/AMBIANCE",

Zusammenfassung veröffentlicht auf PROMA PAVIS CD-ROM). Außerdem handelt sich beiderseits um Produkte, die zum allgemeinen Lebensbedarf gehören,

nicht sehr hochwertig sein müssen und sich an breiteste Verkehrskreise richten.

Diese Umstände begünstigen Verwechslungen.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Entgegen

der Meinung des Inhabers der angegriffenen Marke gibt es keine hinreichenden

Anhaltspunkte für die Schutzunfähigkeit bzw. eine entscheidungserhebliche Kennzeichnungsschwäche. Das englische Wort "MYSTERY" bedeutet "Geheimnis" und

stellt folglich für die Waren des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke

keine beschreibende Angabe dar, sondern erzeugt allenfalls – wie bei Marken auf

dem betreffenden Warensektor häufig - ganz vage Assoziationen bezüglich einer

Duftnote (vgl auch BPatG 24 W (pat) 203/01 bzw. 213/01 "Exposed by Mysteria/

MYSTERE DE ROCHAS" bzw. "Mysteria/Le Mystére").

Der Einwand, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durch Drittmarken geschwächt, greift ebenfalls nicht durch. Zwar vermögen auch eingetragene Drittmarken, über deren Benutzung – wie im vorliegenden Fall - nichts bekannt ist, unter besonderen Umständen als Indiz für eine dahingehende (ursprüngliche) Kennzeichnungsschwäche herangezogen zu werden. Für eine solche

Annahme verlangt die ständige Rechtsprechung aber eine große Zahl im engsten

Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke liegender Drittmarken, die im vorliegenden Fall mit den vom Inhaber der angegriffenen Marke genannten 49 Marken

nicht erreicht ist (vgl dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn 316,

318). In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass in den letzen

Jahren die Zahl der Markenanmeldungen und -eintragungen unverhältnismäßig

stark angestiegen sind

(vgl hierzu BPatG GRUR 2002, 438, 439 f

"WISCHMAX/Max"). Angesichts dieser großen Anzahl eingetragener Marken

spricht immer weniger eine Vermutung dafür, dass registrierte Marken auch tatsächlich benutzt werden. Insoweit vermag die Registerlage kaum mehr ein zuverlässiges Bild über den Bestand von wirtschaftlich tatsächlich eingesetzten Kennzeichnungen zu vermitteln. Somit reduziert sich zwangsläufig auch die Indizwirkung solcher Eintragungen für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer

Marke im Einzelfall (vgl BPatG GRUR 2002, 438, 439 f "WISCHMAX/Max";

Ströbele/Hacker, aaO, § 9 Rn 318).

Insgesamt ist daher ein großer Abstand der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke erforderlich, der hier nicht gewahrt ist.

Zwar sind die Vokalfolge und das Gesamtklangbild der Zeichenwörter unterschiedlich. Insbesondere wirkt sich klanglich aus, dass das Wort "Mystia" ein weiches, melodiöses Gesamtklangbild aufweist, während "MYSTERY" wesentlich

heller und stakkatoartig klingt. Schriftbildlich fallen Abweichungen in der Wortkontur auf.

Nach Ansicht des Senats besteht jedoch eine komplexe Verwechslungsgefahr.

Wenn die Marken klangliche, schriftbildliche und begriffliche Gemeinsamkeiten

aufweisen, die zwar jeweils für sich gesehen zur Bejahung der Markenähnlichkeit

nicht ausreichen mögen, so kann doch aufgrund des Zusammenwirkens dieser

Gemeinsamkeiten eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr nicht

ausgeschlossen werden

(vgl Ströbele/Hacker, aaO, § 9 Rn 231; BPatG

GRUR 1994, 291 "Calimbo/CALYPSO"; BPatGE 6, 131 "Plastipac/PAGELASTIC";

BPatGE 22, 227, 229 f

"Frukina/ FRUTERA"; BPatG Mitt 1975, 115

"Miramil/Milram").

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmungen der Marken vor allem die Wortanfänge betreffen, die für den Gesamteindruck von besonders großer Bedeutung sind (vgl. Ströbele/Hacker, aaO,

§ 9 Rn 184). Vom Klang her weisen die Zeichen durch die identische erste Worthälfte "MYST-" sowie durch die hellen, sehr ähnlich ausgesprochenen Vokale "Y"

bzw. "i" am Wortende Gemeinsamkeiten auf. Auch die Anzahl der Sprechsilben

unterscheidet sich nicht markant, insbesondere wenn die Vokale "i" und "a" der

jüngeren Marke deutlich artikuliert werden. Das Schriftbild stimmt ebenfalls im

ersten Teil der sich gegenüberstehenden Marken überein.

Weiterhin besteht vom Begriff her eine deutliche Annäherung zwischen den Marken. Die Widerspruchsmarke "MYSTERY" (= engl. "Geheimnis, Mysterium") stellt

ein Wort dar, das zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehört, stark an

die entsprechenden deutschen Begriffe "Mysterium" und "mysteriös" anklingt und

außerdem als Bezeichnung für eine Gattung von Filmen bzw. Romanen mit geheimnisvoller, schauriger Darstellung von mysteriösen, meist nicht mit natürlichen

Phänomenen erklärbaren Verbrechen (vgl Duden - Deutsches Universalwörterbuch. 5. Aufl. Mannheim 2003; Duden – Das Fremdwörterbuch, 8. Aufl.

Mannheim 2005 unter den jeweiligen Stichwörtern) in die deutsche Sprache

eingegangen ist. An diese Begriffe ist auch die jüngere Marke "Mystia" deutlich

erkennbar angelehnt. Sie weckt beim angesprochenen Durchschnittsverbraucher

daher starke Assoziationen mit "Geheimnis", "Mysterium", "Rätsel", bzw den

hiervon

abgeleiteten

Adjektiven

(vgl

dazu

auch

Eidgenössische

Rekurskommission für geistiges Eigentum in sic! 2005, 478 "Mystere/Mystery").

Somit sind beide Marken demselben Begriffsspektrum und Anmutungsraum

zuzuordnen.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang weiterhin, dass der Verkehr regelmäßig die beiden Marken nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und sie

deshalb nicht miteinander vergleichen kann, sondern seine Auffassung nur aufgrund einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der verschiedenen Marken

gewinnt (vgl Ströbele/Hacker, aaO, § 9 Rn 162). Unter diesen Umständen kann

ein Abnehmer aus der unsicheren Erinnerung heraus die Widerspruchsmarke

"MYSTERY" aufgrund der durch die og Annäherungen in Klang und Begriffsassoziationen entstehenden, sich komplex ergebenden Gesamtwirkung in der jüngeren

Marke "Mystia" wiederzuerkennen glauben und insoweit Verwechslungen unterliegen.

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 MarkenG) bestand

kein Anlass.

Dr. Ströbele

Richter Prof. Dr. Hacker ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert. Dr. Ströbele

Guth

Bb