BPatG Beschluss vom 19.07.2005 – 24 W (pat) 94/04

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 94/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

19. Juli 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 301 21 481

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß

der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Februar 2004 insoweit aufgehoben, als die

teilweise Löschung der Marke 301 21 481 angeordnet worden

ist.

Der Löschungsantrag wird auch insoweit zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

GREENBOSCH

Die Wortmarke

ist für die Waren

"Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und

Schönheitspflege, Mittel zur Pflege und Verschönerung der

Haare, Haarwässer; Zahnputzmittel; Kaffee, Tee, nämlich

Schwarztee sowie Kräuter-, Blätter- und Früchtetees, Kakao,

Zucker einschließlich aromatisierter Zucker, Kaffee-Ersatzmittel;

feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup;

Kakao-, Schokolade- und Zuckerwaren, Soßen; Gewürze; Biere;

Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken"

am 16. Oktober 2001 unter der Nummer 301 21 481 in das Markenregister eingetragen worden.

Gegen diese Markeneintragung ist Löschungsantrag gem. § 50 Abs 1 Nr 3 MarkenG gestellt worden, der sich gegen die Waren "Tee, nämlich Schwarztee sowie

Kräuter-, Blätter- und Früchtetees" richtet. Diesem ihr am 20. Januar 2003 zugegangenen Löschungsantrag hat die Antragsgegnerin mit am 4. Februar 2003 beim

Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsatz widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß vom 11. Februar 2004 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für

die Waren "Tee, nämlich Kräuter- und Blättertees" gem. § 50 Abs 1 Nr 3 (a F) in

Verbindung mit § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG angeordnet und den Löschungsantrag im

übrigen zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, "GREENBOSCH" stelle zwar kein Wort der

deutschen oder einer Welthandelssprache dar und habe auch noch nicht über die

Werbung Eingang in den deutschen Sprachgebrauch gefunden. Jedoch sei bereits

zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke eine künftige beschreibende

Verwendung

des Markenwortes

wahrscheinlich

gewesen.

"GREENBOSCH" sei eine in Afrikaans übliche Bezeichnung für grünen Rooibuschtee. Die Zweige des in Südafrika wachsenden Rooibusch-Strauches würden

nach einer Fermentierung, bei der sich die Pflanzenstücke rot-braun verfärbten,

als Tee verwendet, der auch in Deutschland vertrieben werde. Bei "grünem Rooibuschtee" verzichte man auf diese Fermentierung. Eine Recherche der Markenabteilung habe ergeben, daß "GREENBOSCH" als Gattungsbezeichnung in verschiedenen Teekatalogen aufgeführt werde. In diesem Zusammenhang sei insbesondere zu berücksichtigen, daß es sich bei GREENBOSCH" um den Namen der

von der Löschungsanordnung betroffenen Produkte, nämlich um die Bezeichnung

für eine Teesorte, handele, so daß die Anforderungen an den Nachweis des Interesses der Mitbewerber der Markeninhaberin an deren Freihaltung geringer sei als

wenn Angaben zu sonstigen Merkmalen der Waren in Frage stünden. Entscheidungserheblich sei auch, daß der inländische Verkehr dazu neige, die Bezeichnungen, die für Teesorten im Ursprungsland verwendet würden, zu übernehmen,

was hier besonders naheliege, weil mit Südafrika ein reger Handel mit Rooibusch-

Teesorten stattfinde. Außerdem sei es im internationalen Warenverkehr üblich,

Produkte mit mehrsprachigen Beschreibungen zu versehen. Im übrigen reiche es

für ein Vorliegen des Schutzhindernisses des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG aus, daß

die betreffende beschreibende Angabe nur einem geringen Teil des inländischen

Verkehrs bekannt sei.

Der Löschungsantrag könne jedoch nur hinsichtlich "Tee, nämlich Kräuter- und

Blättertees" Erfolg haben, weil kein unmittelbarer Bezug der übrigen vom Löschungsantrag betroffenen Waren zur Teesorte "GREENBOSCH" bestehe.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, die

vorträgt, "GREENBOSCH" sei für ihre Lieferantin, die Firma C…

Ltd. in Südafrika als Marke mit Priorität vom 18. Mai 2001 eingetragen worden,

was ein Indiz für die Schutzfähigkeit auch in Deutschland darstelle. Außerdem bestätige die Industrie- und Handelskammer Kapstadt, daß es sich bei dem Wort um

eine Marke handele, nicht um eine generische Bezeichnung. Die Bedeutung dieser Wortneuschöpfung sei für die inländischen Verkehrskreise nicht ohne weiteres

erkennbar. Der Ausdruck werde auch nicht zur Beschreibung von Wareneigenschaften verwendet oder benötigt. Bei "GREENBOSCH" handele es sich um keine

lexikalisch nachweisbare Bezeichnung in den hier relevanten Sprachen Afrikaans,

Niederländisch, Englisch oder Deutsch. Insbesondere sei das Wortelement

"BOSCH" in keiner der genannten Sprachen nachweisbar. Die Rückübersetzung

von

"Grünbusch"

in Afrikaans würde

"Groenbos"

lauten. Auch sei

"GREENBOSCH" weder zur Zeit der Eintragung der angegriffenen Marke als

Gattungsbezeichnung in Verwendung gewesen noch zwischenzeitlich zur Gattungsbezeichnung geworden. Die diesbezüglichen Internet-Fundstellen gingen

letztlich alle auf die Antragsgegnerin oder deren südafrikanischen Lieferantin zurück und belegten lediglich eine markenmäßige Benutzung. Außerdem zeigten die

Webseiten, daß die Bezeichnung für grünen, nämlich unfermentierten Rooibos-

Tee "Green Rooibos, grüner Rooibos" oder "grüner Rotbusch" laute. Im übrigen

seien in Deutschland bereits Marken für Tee eingetragen, welche die Bezeichnung

"Rooibusch" bzw. "Rotbusch" enthielten. Das Markenwort sei aus den genannten

Gründen auch unterscheidungskräftig.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben, soweit die Löschung

der angegriffenen Marke angeordnet worden

ist, und den

Löschungsantrag auch insoweit zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat im Verfahren vor dem Bundespatentgericht weder Anträge gestellt noch sich in der Sache geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere auf

eine Recherche des Senats, die den Verfahrensbeteiligten übersandt worden sind,

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet. Nach Auffassung des Senats kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, daß

das Schutzhindernis des § 8 Abs Nr 1 oder 2 MarkenG bereits zum Zeitpunkt der

Eintragung der angegriffenen Marke bestanden hat, daß die Marke also entgegen

§ 8 MarkenG eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 MarkenG).

1. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken

ausgeschlossen, die nur aus Angaben bestehen, die im Verkehr u.a. zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können (vgl BGH GRUR 2000, 882, 883

"Bücher für eine bessere Welt"; EuGH Mitt. 2004, 28, 29 - Nr. 29 ff - "Doublemint"). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Allgemeininteresse allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR

2004, 674, 676 - Nr. 54, 55 - "Postkantoor"; EuGH GRUR 2004, 680, 681 -

Nr. 34 ff - "BIOMILD"). Es ist daher zu prüfen, ob eine angemeldete Marke

gegenwärtig eine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren und

Dienstleistungen darstellt oder ob dies vernünftigerweise für die Zukunft zu

erwarten ist (EuGH GRUR 2004, 674, 676 - Nr. 53, 56 - "Postkantoor").

Auch Begriffsneubildungen kann der Eintragungsversagungsgrund des § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegenstehen, wenn sie sprachüblich gebildet sind

und ihr beschreibender Aussagegehalt so deutlich und unmißverständlich

ist, daß sie ihre Funktion als Sachbegriffe ohne weiteres erfüllen können.

Dies kann hier jedenfalls zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen

Marke nicht festgestellt werden.

Zwar ist die Markenabteilung zu Recht davon ausgegangen, daß Teesorten

häufig mit dem Namen der Pflanze bezeichnet werden, aus der der betreffende Tee hergestellt wird und daß hierbei häufig die Bezeichnung in der

Sprache des Ursprungslandes verwendet wird. Um eine solche Angabe

handelte es sich hier jedoch nicht. Das Wort "GREENBOSCH" war zum

Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke nicht lexikalisch nachweisbar. Eine als Tee verwertbare Pflanze namens "GREENBOSCH" gab

und gibt es nicht. Vielmehr stammt der von der Antragsgegnerin vertriebene

"grüne Rooibuschtee" von der "Rooibuschpflanze. Wie die Verfahrensbeteiligten und die Markenabteilung zutreffend ausführen und sich auch aus den

eingereichten Webseiten ergibt, werden die Zweige des in Südafrika wachsenden Rooibusch-Strauches nach einer Fermentierung, bei der sich die

Pflanzenstücke rot-braun verfärben, als Tee verwendet, der auch in

Deutschland vertrieben wird. Bei "grünem Rooibuschtee" verzichtet man auf

diese Fermentierung. Es handelt sich darum lediglich um eine spezielle Art

des aus der Rooibuschpflanze gewonnenen Tees. Die Wortzusammensetzung "GREENBOSCH" dagegen wirkt wie die Bezeichnung einer eigenständigen, (in Wirklichkeit nicht existierenden) Pflanzenart ("Grünbusch")

und liegt somit - ungeachtet der möglicherweise sprachregelwidrigen Bildung - weder als Bezeichnung für grünen Rooibush-Tee noch für eine andere Teesorte nahe.

Es sind auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß das

originär schutzfähige Phantasiewort "GREENBOSCH" zum Zeitpunkt der

Markeneintragung vom Verkehr bereits als beschreibende Angabe für

Kräuter- und Blättertees angesehen und verwendet worden ist. In diesem

Zusammenhang erscheint es dem Senat angebracht, strenge Anforderungen an den Nachweis für die Umwandlung einer ursprünglich nicht beschreibenden Kennzeichnung zur Sachangabe zu stellen (vgl. zu einer

ähnlichen Problematik Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 49

Rn 46).

Die von der Antragstellerin eingereichten Belege sowie die Ermittlungsergebnisse der Markenabteilung und des Senats reichen nicht aus, um die

Schutzunfähigkeit der Marke zum Eintragungszeitpunkt zu belegen.

Die unter der Überschrift "AFRICAN ROOIBOS TEA" aufgeführte Teeliste

(http://216.239.39.100/search?q=cache:ne5VXFRUQHQC:www.britishfood.

com/ cgi.bin/l...., Datum 26.9.2002) enthält Tees der Lieferantin der Markeninhaberin, die in Südafrika Eigentümerin der Marke "GREEBOSCH" mit

Priorität vom 18. Mai 2001 ist und unter der Marke "CedarLife" verschiedene Teesorten vertreibt, zu denen der "CedarLife Green Rooibos" zählt.

Zwar steht hinter dieser Angabe der Zusatz "(GreenBosch)". Dieses Wort

weicht jedoch in der Schreibweise von der angegriffenen Marke ab und wird

eher markenmäßig gebraucht, denn es ist anders als beschreibende Angaben wie "Rooibos" in der betreffenden Liste in Fettdruck gehalten. Außerdem wird ansonsten auf der Liste zur Beschreibung der Teesorte "Grüner

Rooibusch" ausschließlich "Green Rooibos" verwendet. Auf der Website

"DE THEEKAMER" aus dem Jahr 2002, die sich offensichtlich nicht in erster Linie an den deutschen Verkehr wendet, ist der Gebrauch als generische Bezeichnung ebenfalls nicht eindeutig feststellbar, da dort von

"Groene Rooibos" als Teesorte gesprochen wird und der erläuternde Begriff

"Greenbosch" in Anführungszeichen steht. Die Teepackung, die unter der

Marke "Cedarlife" in Großbuchstaben das Wort "GREENBOSCH" enthält,

stammt – wie aus der Aufschrift der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Verpackung hervorgeht – von der Importeurin der Antragsgegnerin

und wurde ausschließlich im Ausland vertrieben. Abgesehen davon ist nicht

ersichtlich, wann die Packungen in den Verkehr gelangten. Aus den Auszügen des Manuskriptes "Das Rooibos Buch" von Dr. med. R… ist

weder erkennbar, woher die darin enthaltenen Informationen stammen,

noch ob und wann diese Schrift veröffentlicht worden ist. Entsprechendes

gilt für die Begriffsdefinitionen auf der Website "www.tierschutztee.de.

wissenswertes.html".

Im

übrigen

werden

nicht

selten

in

Informationsschriften und selbst

in Lexika Marken wie generische

Bezeichnungen verwendet.

Die weiteren von der Antragstellerin vorgelegten sowie die von der Markenabteilung ermittelten Fundstellen betreffen entweder nicht explizit das Wort

"GREENBOSCH" oder stammen aus wesentlich späterer Zeit und lassen

Rückschlüsse auf eine beschreibende Verwendung im Eintragungszeitpunkt nicht mehr zu. Dagegen stellt die Bestätigung der Industrie- und

Handelskammer Kapstadt, daß es sich bei "GREENBOSCH" nicht um eine

Sachangabe handelt, ein gewisses Indiz für die Schutzfähigkeit dar. Da

auch der Senat keine Tatsachen ermitteln konnte, die eine Schutzunfähigkeit der Marke im Jahr 2001 belegen, kann somit nicht mit hinreichender

Sicherheit festgestellt werden, daß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG der Eintragung

entgegenstand. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß eine eingetragene

Marke gemäß § 50 MarkenG nur dann gelöscht werden kann, wenn das

Vorliegen eines relevanten Eintragungshindernisses nachzuweisen ist,

während bloße Zweifel an der Schutzfähigkeit nicht ausreichen

(Ströbele/Hacker, aaO, § 54 Rn 28).

2. Der angegriffenen Marke fehlte zum Zeitpunkt ihrer Eintragung auch nicht

die gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen,

für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl ua EuGH

GRUR 2002, 804, 806 - Nr 35 - "Philips“; GRUR 2003, 514, 517 - Nr 40 -

"Linde ua“; GRUR 2004, 428, 431- Nr. 48 - "Henkel"; GRUR 2004, 1027,

1029 - Nr. 33, 42 - "DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT"). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren

oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH aaO - Nr 86 - "Postkantoor“). Weil

der Senat – wie oben näher ausgeführt – nicht feststellen konnte, daß das

Wort "GREENBOSCH" im Jahr 2001 den angesprochenen Verkehrskreisen

als beschreibende Angabe für die Waren "Tee, nämlich Kräuter- und Blättertees" bekannt war und ein Verständnis als Sachangabe für die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht nahelag, sind diese Voraussetzungen nicht gegeben.

Da nach § 50 Abs 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Löschung einer entgegen

§ 8 MarkenG eingetragenen Marke nur dann erfolgen kann, wenn das Eintragungshindernis sowohl zum Zeitpunkt der Eintragung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag vorliegt, hat der Löschungsantrag somit keinen Erfolg. Die Frage, ob die Marke sich später zu

einer schutzunfähigen Bezeichnung für eine Teesorte entwickelt hat, kann

deshalb dahingestellt bleiben.

3. Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten aus Billigkeitsgründen die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Dr. Ströbele

Richter Prof. Dr. Hacker

Guth

ist wegen Urlaubs an der

Unterzeichnung gehindert.

Dr. Ströbele

Bb