BPatG Beschluss vom 27.07.2005 – 26 W (pat) 133/04

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 133/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 398 57 869

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 27. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Kraft und der Richterin Friehe-Wich

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

„Fleischkonserven; Fischkonserven; Fleischextrakte; Obst- und

Gemüsekonserven; Konfitüren, Fruchtsaucen; Speiseöle und

-fette; Essig; Saucen (Würzmittel); Honig; Kaffee, Tee“

am 14. Dezember 1998 eingetragenen Marke 398 57 869

DYNASTY

ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 1 006 071

DYNASTY

die seit 1980 für die Waren

„Fleisch, Fisch, ausgenommen lebende Fische, aber einschließlich

Weich- und Schalentiere, geschlachtetes Geflügel, Wild; Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und

Gemüse, auch in Dosen; Fleisch- und Früchtegallerten (Gelees);

Konfitüren; Eier, Milch und Milchprodukte, nämlich Trockenmilch

für Nahrungszwecke, Butter, Käse, Quark; alkoholfreie Milchmischgetränke; Speiseöle und –fette; Fleisch-, Geflügel- und

Milchkonserven; Pickles; Salatsoßen; Kaffee, Tee, ausgenommen

medizinische Tees, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-

Ersatzmittel; Kaffee-, Kakao- und Schokoladengetränke; Mehl und

Getreidepräparate für Nahrungszwecke, Haferflocken und andere

Getreideflocken, Brot, Biskuits, Kuchen, feine Backwaren und

Konditorwaren; Speiseeis, Eis für Kühlzwecke; Honig, Melassesirup, Fruchtsirup, Stärkesirup, Sirupe für Getränke, soweit in

Klasse 32 enthalten; Hefe; Backpulver; Speisesalz, Senf, Essig

und Saucen für Speisezwecke; Gewürze; Bier, Ale und Porter; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer“

registriert ist.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Nichtbenutzungseinrede erhoben,

worauf die Widersprechende zwei eidesstattliche Versicherungen vom

14. Oktober 1999 und 15. Mai 2001 sowie weitere Benutzungsunterlagen eingereicht hat.

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch zurückgewiesen, weil die Widersprechende auf die zulässigerweise

erhobene Einrede der mangelnden Benutzung eine rechtserhaltende Benutzung

ihrer Marke für den maßgeblichen Zeitraum nicht glaubhaft gemacht habe. Selbst

wenn die dargelegte Benutzung der älteren Marke der Inhaberin der Widerspruchsmarke als Drittbenutzung zugerechnet werde, stelle sich die Benutzung

doch hinsichtlich des Umfangs nicht als wirtschaftlich sinnvoll dar.

Im übrigen wäre die Benutzung der Widerspruchsmarke im vorliegenden Fall auch

zusätzlich für die fünf Jahre vor der Erinnerungsentscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen gewesen. Für diesen Zeitraum seien keine Unterlagen vorgelegt worden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie tritt vor allem der Auffassung der Markenstelle entgegen, dass die Widerspruchsmarke in Deutschland nicht im rechtserheblichen Umfang zur Kennzeichnung von „getrockneten Pilzen“ und „Sesamöl“ benutzt werde, denn es handele

sich bei diesen asiatischen Zutaten um selten verwendete Spezialwaren, die auch

bis heute in deutschen Lebensmittelgeschäften nicht in nennenswertem Umfang

angeboten würden.

Demgemäss beantragt die Widersprechende, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffen Marke stellt den Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bestreitet weiterhin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke.

II.

Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet.

Der Widerspruch ist zurückzuweisen, weil die Widersprechende auf die zulässige

Einrede der mangelnden Benutzung eine rechtserhaltende Verwendung ihrer

Marke nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Im vorliegenden Fall stützt sich

die von der Inhaberin der angegriffenen Marke ohne Beschränkung erhobene

Nichtbenutzungseinrede sowohl auf § 43 Abs. 1 S. 1 als auch auf § 43 Abs 1 S. 2

MarkenG (vgl. dazu Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl. § 43 Rdnr. 35). Mithin hat

die Widersprechende auch für die fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch eine Benutzung der Widerspruchsmarke iSv § 26 Abs. 1 MarkenG für

die eingetragenen Waren glaubhaft zu machen.

Für diesen Zeitraum vor der Entscheidung über die Beschwerde (2000 – 2005) hat

die Widersprechende keine konkreten Angaben gemacht oder Unterlagen vorgelegt, die für eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sprechen

könnten.

Die beiden bislang

vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen

vom

14. Oktober 1999 und 15. Mai 2001 enthalten lediglich Angaben über einen Warenabsatz im Zeitraum 1. Jan. 1997 bis 30. Sept. 1998. Unterlagen, die Rückschlüsse auf Benutzungshandlungen für den Zeitraum ab dem Jahre 2000 zulassen, fehlen jedoch. Es kann deshalb nicht von einer ernsthaften Benutzung der

Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 S. 2 MarkenG ausgegangen werden.

Da im Rahmen des Benutzungszwangs der Beibringungsgrundsatz herrscht, oblag es der Widersprechenden, ohne amtlichen Hinweis die erforderlichen Benutzungsunterlagen vorzulegen (vgl. BPatG GRUR 2000, 900 – Neuro-Vibolex).

Im übrigen hat bereits die Erinnerungsprüferin

in

ihrem Beschluss vom

18. März 2004 auf den gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG benutzungsrelevanten

Zeitraum hingewiesen. Obwohl der Widersprechenden mithin jedenfalls seit Einlegung der Beschwerde diese entscheidungserhebliche Sachlage bekannt war,

hat sie sich auch in ihrer Beschwerdebegründung vom 17. Mai 2005 hierzu nicht

geäußert. Die darin erbetene Fristverlängerung wurde damit begründet, dass es

der Widersprechenden nicht möglich gewesen sei, bis dahin die erforderlichen

Unterlagen zur Glaubhaftmachung der „ernsthaften Drittbenutzung“ der Widerspruchsmarke zu besorgen. Unter diesen Umständen ist es nicht gerechtfertigt,

etwaige weitere Angaben der Widersprechenden zur Glaubhaftmachung abzuwarten.

Der Beschwerde musste deshalb der Erfolg versagt werden.

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 MarkenG) bestand

kein Anlass.

Albert

Friehe-Wich

Kraft

Bb