BPatG Beschluss vom 02.08.2005 – 27 W (pat) 353/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 353/03 _______________ (Aktenzeichen)

Verkündet am 2. August 2005 …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 300 02 646

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch

den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die

Richterin Prietzel-Funk auf die mündliche Verhandlung vom 2. August 2005

beschlossen: 6.70

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die Eintragung der Marke

u.a. für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 9:

Datenverarbeitungsgeräte, Computer; Computer-Peripheriegeräte

sowie deren Teile; elektronische, magnetische und optische Medium- und Datenträger, soweit in Klasse 9 enthalten; Telekommunikationsnetze, Computernetze, Computerprogramme, soweit

in Klasse 9 enthalten;

Klasse 42:

Erstellen von Computerprogrammen; Dienstleistungen eines Datenbankanbieters und sonstige Online-Dienstleistungen, nämlich

Sammeln, Aufbereiten, Archivieren, Speichern und Abrufen von

Informationen; Daten und Nachrichten, Online-Informationsdienste, Bereitstellung von Programmen und Dateien im kommerziellen Bereich, Vermittlung von Dienstleistungen via Telefon und

Computer im Bereich der Verpflegung, der Beherbergung von

Gästen, des Erstellens von Programmen für die Datenverarbeitung, der Computerdienstleistungen, Vermietung von Zugangszeit

zu Computerdatenbasen in Form von Computerbulletinboards

und Computernetzwerken und Forschungs- und Referenzmaterialien im Bereich der Geschäftswelt, der Finanzen, der Nachrichten, des Wetters, des Sports, der Computer und Computersoftware, der Spiele, der Musik, des Theaters, der Filme, der

Unterhaltung, der Reisen, des Einkaufens, der Computerunterstützung, des Unterrichts und der Erziehung, des Lifestyles und

der Hobbies"

ist beschränkt auf die oben genannten Waren und Dienstleistungen Widerspruch

eingelegt worden aus der Bildmarke 399 01 808

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen

"Computerprogramme, Datenbanklösungen auf Datenträgern;

Werbung, einschließlich Konzeption und Realisierung von Unternehmenspräsentationen in den Bereichen Internet, Printpublikationen, TV/Video/Film, CD-Rom; Telekommunikation; Entwicklung

von interaktiven Programmen, bei denen die Kommunikation mit

dem Endanwender über das Internet erfolgt; Dienstleistungen im

Bereich der

Internettechnologie

(Softwareprogrammierung,

HTML-Programmierung) und der Computer-Graphik und Computeranimation; Forschung und Produktentwicklung in den Bereichen Software, Schnittstellen, User-Interface, e-Commerce, Security, Datenbanken, Virtual-Reality".

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch durch Beschluss vom 17. September 2003 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken,

die die Löschung der jüngeren Marke rechtfertigen könnte, sei selbst bei wegen

der teilweisen Identität der beiderseits beanspruchten Waren und Dienstleistungen

gebotener Anlegung strengster Maßstäbe nicht gegeben. Die angegriffene Marke

halte einen ausreichenden Abstand zu der älteren Marke ein, weil sich die beiden

Marken in ihrer Gesamtheit grundlegend voneinander unterschieden. Allein die

Tatsache, dass sie einen übereinstimmenden Bestandteil, den Kleinbuchstaben

"d" in einer grafisch verfremdeten, an das "commercial at" erinnernden Form, enthielten, genüge nicht, weil diesem Zeichenbestandteil keine selbständig kollisionsbegründende Stellung in dem jüngeren Zeichen zugeordnet werden könne. Der

Verkehr nehme erfahrungsgemäß die Zeichen in der Form wahr, in der sie ihm

entgegentreten, ohne eine zergliedernde Betrachtung anzustellen. Zudem benenne er eine Marke bei einem Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen

nach dem Wort, weil dies die einfachste und kürzeste Bezeichnungsform darstelle.

Daher sei vorliegend eine Benennung der jüngeren Marke nach dem grafisch verfremdeten "d" nicht nahe liegend, denn dieses besitze wegen der Anlehnung an

das "commercial at", das zu einem umfassenden Symbol für die sich stürmisch

entwickelnde Online-Telekommunikation geworden sei, einen stark beschreibenden Anklang. Diesem Zeichenbestandteil komme daher für sich betrachtet kein

wesentlich höheres Maß an Kennzeichnungskraft zu als dem Wort "Download’s".

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffassung, der aufgrund der hohen Ähnlichkeit bzw. Teilidentität der beiderseitigen Warenanmeldungen erforderliche Abstand der Marken sei nicht eingehalten. Sie trägt

unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 9. Juli 2003

(29 W (pat) 183/02) vor, der in der angegriffenen Marke enthaltene Zeichenbestandteil "d" sei in seiner Form mit der Widerspruchsmarke verwechselbar. Dieses

"d" präge die angegriffene Marke, der Verkehr werde die Marke daher nach diesem Buchstaben benennen, nämlich etwa "Klammeraffen – d", "d mit Internetkringel" oder bloß als "d". Dies gelte jedoch auch für die Widerspruchsmarke, so dass

eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht verneint werden könne.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene

Marke zu löschen.

Der Markeninhaber hat zu der Beschwerde schriftlich nicht Stellung genommen.

Zu der von den Beteiligten zunächst angestrebten vergleichsweisen Einigung ist

es nicht gekommen.

II.

Die zulässige Beschwerde (§ 165 Abs. 4 MarkenG) ist nicht begründet. Die Markenstelle hat die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i.S.d. §§ 42, 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG mit zutreffender Begründung verneint.

Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer

Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten

Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen

besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem

allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen

allen in Betracht zu ziehenden Faktoren auszugehen, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft

der älteren Marke (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2003, 1040, 1042 - Kinder; GRUR

2003, 1044, 1045 - Kelly; GRUR 2004, 239 – DONLINE; GRUR 2005, GRUR

2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd).

1. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann in Übereinstimmung

mit der von der Widersprechenden angezogenen Entscheidung des 29. Senats

des Bundespatentgerichts nicht höher als allenfalls leicht unterdurchschnittlich

angesehen werden. Hiervon ist die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung zunächst ebenfalls ausgegangen. Sie hat allerdings sodann durch ihren Verfahrenbevollmächtigten vortragen lassen, es gebe zwar eine Vielzahl von Zeichen,

die grafisch verfremdete Buchstaben nach Art des "commercial at " aufwiesen,

jedoch habe sie, die Widersprechende, ihre Marke stets gegen andere ähnliche

Zeichen verteidigt, weswegen der Marke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft

zukomme. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn unterstellt

würde, dass auf dem Markt keine anderen Zeichen anzutreffen wären, die ein

nach Art des "commercial at" verfremdetes "d" enthielten, führt dies nicht zu einer

Steigerung der leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, weil daraus nicht automatisch folgt, dass der Verkehr gerade das

Zeichen der Widersprechenden kennt und es ihr zuordnet. Eine Steigerung der

Kennzeichnungskraft könnte sich zwar aus einer nachhaltigen und marktdurchdringenden Bewerbung und Benutzung der Marke ergeben (vgl. Ingerl/Rohnke,

Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rn. 324). Derartiges hat die Widersprechende jedoch

nicht vorgetragen.

2. Dies genügt jedoch nicht, um bei selbst bei teilweiser Identität der die durch die

Vergleichsmarken jeweils geschützten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr bejahen. Es fehlt an der erforderlichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- (Sinn-)gehalt ist von dem Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt

(BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; GRUR 2003, 712, 714 – Goldbarren;

GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd). Das schließt es aber nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte

Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und deshalb bei Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer

Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen ist. Dies setzt voraus, dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend

in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend

ist (BGH – aaO – Ferrari-Pferd).

a) Nach diesen Maßgaben ist eine klangliche Verwechslungsgefahr mit hinreichender Sicherheit auszuschließen. Es bestehen schon Bedenken, ob der Verkehr

die Bildmarke der Widersprechenden ohne weiteres als grafisch im Sinne des @

verfremdeter Buchstabe "d" auffasst. Selbst wenn dies angenommen werden

würde, ist – auch in Ermangelung eines entsprechenden Vortrags der Widersprechenden – unklar geblieben, wie die Bildmarke der Widersprechenden akustisch

benannt wird. Jedenfalls ist eine klangliche Verwechslungsgefahr deswegen zu

verneinen, weil das angegriffene Zeichen ganz überwiegend nach seinem Wortbestandteil "Download’s" benannt werden wird, nicht aber nach seinem der Widerspruchsmarke ähnlichen Zeichenbestandteil "d".

Bei Wort-Bild-Zeichen ist für die Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr

meist der Wortbestandteil maßgeblich, da er für den Verkehr regelmäßig die einfachste Benennungsmöglichkeit darstellt (BGH GRUR 2002, 809, 811 – FRÜH-

STÜCKSDRINK I; GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14

Rn. 592 m.w.N.). Diese Regel gilt aber nur bei nichts sagender, geläufiger und

nicht ins Gewicht fallender grafischer Gestaltung im Sinne einer Verzierung (BGH

GRUR 2000, 506, 509 ATTACHÉ/TISSERAD). Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, dass durch die Kombination aus Wort und Bild ein besonderer, von beiden

Elementen geprägter Gesamteindruck entsteht und in Ausnahmefällen der Bildbestandteil so auffällig ist, dass der Wortbestandteil in den Hintergrund tritt und

demgegenüber für den Verkehr unbeachtlich erscheint (BGH GRUR 1992, 48, 50

– frei öl; KG GRUR-RR 2002, 325, 326 – Nofretete; Ingerl/Rohnke, Markengesetz,

2. Aufl., § 9 Rn. 594). Letzteres ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Es mag zwar

sein, dass der Bildanteil, das grafisch verfremdete "d", in der angegriffenen Marke

nicht völlig in den Hintergrund tritt und auch nicht völlig nichts sagend ist. Indessen

führt diese Annahme lediglich zu der Feststellung, dass die Marke sowohl von

dem Wort- als auch von dem Bildbestandteil geprägt wird, nicht zu dem für die

Widersprechende einzig günstigen Ergebnis, dass der Wortbestandteil völlig hinter

den Bildbestandteil zurücktritt und ersterer daher vom Verkehr insbesondere bei

der akustischen Wiedergabe der Marke vernachlässigt wird. Der Verkehr wird sich

vielmehr allein an dem Wortbestandteil "Download’s" orientieren. Dies beruht darauf, dass die akustische Wiedergabe, wie oben bereits für die Widerspruchsmarke

angedeutet, des an das "commercial at" angelehnten Bildbestandteils "d" unklar

ist, denn eine allgemeinverbindliche oder auch nur übliche Benennung solcher

häufig auftretenden und auch als Buchstabenersatz eingesetzten "Buchstaben im

Klammeraffen" hat sich im deutschen Sprachgebrauch noch nicht durchgesetzt.

Der Senat teilt insoweit die Einschätzung des 29. Senats des Bundespatentgerichts, der in seiner zitierten Entscheidung ebenfalls von mehreren Benennungsmöglichkeiten des Zeichens "d im Klammeraffen" ausgegangen ist ("Klammeraffen

– d", "d mit Internetkringel" oder bloß "d"). Hinzu kommen noch weitere denkbare

Varianten wie etwa "commercial d" oder "d-at". Der Bildbestandteil bietet deswegen dem Verkehr keine ohne weiteres greifbare Möglichkeit zur kurzen, schlagwortartigen und daher einprägsamen Benennung des Bestandteils "d". Dafür bietet sich bei unbefangener Betrachtungsweise vielmehr allein das Markenwort

"Download’s" an. Selbst wenn der Begriff "Downloads" im Bereich der Klasse 9

seinerseits kennzeichnungsschwach sein sollte, wie die Widersprechende meint,

sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dies den Verkehr veranlassen

sollte, die Marke allein und unter Vernachlässigung des Wortanteils anhand ihres

verbal nicht eindeutig wiederzugebenden Bildanteils zu benennen.

3. Entgegen dem Vorbringen des Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung ist eine mittelbare Verwechslungsgefahr

in dem Sinne, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Kollisionszeichen im

Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung bringt, ebenfalls nicht gegeben. Diese Art der Verwechslungsgefahr kommt

in Betracht, wenn der Verkehr zwei an sich unterschiedliche Marken wegen eines

gemeinsamen charakteristischen Bestandteils derselben betrieblichen Ursprungsstätte zuordnet. Hierzu hat der Verkehr insbesondere dann Anlass, wenn bereits

eine Markenserie der Widersprechenden besteht, die einen bestimmten Bestandteil als Stammzeichen durchgängig verwendet, und in die sich das angegriffene

Zeichen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs aufgrund der identischen

Zeichenbildung ohne weiteres einfügt. Das kann vorliegend nicht festgestellt werden. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass bereits eine Markenserie der Widersprechenden bestehen sollte, in die die angegriffene Marke sich

aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten einfügt. Der Senat hat zudem, wie bereits

ausgeführt schon Zweifel, ob der angesprochene Verkehr in der jüngeren Marke

überhaupt das Zeichen der Widersprechenden im Sinne eines gemeinsamen charakteristischen Bestandteils zuverlässig wieder erkennt und daher Anlass zu der

Annahme haben kann, es handele sich bei der angegriffenen Marke um eine

weitere Marke aus der Markenfamilie der Widersprechenden. Denn die angegriffene Marke beinhaltet ein grafisch präzise dargestelltes @, dessen "a" zu einem "d"

umgestaltet worden ist, platziert in einem dazu kontrastierenden Quadrat und

einem Wortbestandteil, insgesamt dargestellt in umgekehrtem Kontrast, also weiß

auf schwarz. Dagegen präsentiert sich die Widerspruchsmarke als frei in den

Raum gestellte schwarz ausgestaltete Grafik, die wie mit einem Faserstift aufgemalt erscheint und wegen ihrer ungewöhnlichen Schrägstellung jedenfalls nicht

auf den ersten Blick erkennen lässt, dass es sich bei ihr um ein @ handeln soll,

dessen "a" zu einem "d" umgestaltet worden ist. Bei solch erheblichen Unterschieden im Erscheinungsbild der Vergleichszeichen ist es für den Verkehr fernliegend

anzunehmen, es handele sich um eine einheitliche Markenfamilie.

III.

Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.

Dr. van Raden

Schwarz

Prietzel-Funk

Hu