BPatG Beschluss vom 28.09.2005 – 29 W (pat) 171/03

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 171/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

28. September 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 397 37 205

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Fink

beschlossen:

1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Mai 2001 und

10. April 2003 werden aufgehoben.

2. Die Löschung der Marke 397 37 205 wird angeordnet für die

Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, nämlich Fotokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten

für diese; Büroausrüstungsgegenstände, nämlich Fotokopiergeräte, Fernkopierer, Laserdrucker sowie Ersatzteile,

Komponenten“.

Gegen die Wortmarke 397 37 205

G r ü n d e

I.

XENAX

die für die Waren

„chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische Zwecke, insbesondere für Elektrophotographie und

Reprographie, Toner und Developer (Entwickler); Farben, Tinten,

Firnisse, Lacke, Metalle in Pulverform zur Verwendung in der

Elektrophotographie und Reprographie; Geräte zur Aufzeichnung,

Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, insbesondere

Photokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker, sowie Ersatzteile und Komponenten für diese; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten),

Druckereierzeugnisse, Photokopien, Schreibwaren, Schreibmaschinen, Büroartikel und Büroausrüstungsgegenstände, nämlich

Photokopiergeräte, Fernkopierer, Laserdrucker, sowie Ersatzteile,

Komponenten und Verbrauchsmaterialien, nämlich Toner, Developer (Entwickler), Tinten“

der Klassen 1, 2, 9 und 16 eingetragen ist, ist uneingeschränkt Widerspruch eingelegt worden aus der älteren Wortmarke 242 733

Xenar

die für die Waren

„optische, photographische, physikalische Apparate, Instrumente

und Geräte sowie Apparateteile, chemische Produkte für photographische Zwecke, Belichtungsmesser, photographische Papiere, Trockenplatten“

eingetragen ist.

Die Markeninhaberin hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt

die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Zu deren

Nachweis hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Verkaufsleiters vom 12. April 1999, Verpackungsbeispiele für Aufnahmeobjektive mit

der Marke „XENAR“ nebst Lieferschein- und Rechnungsbeispielen hierfür und für

Robot Recorder Tele-XENAR-Objektive vorgelegt. Die Markenstelle für Klasse 16

des Deutschen Patent- und Markenamts ist davon ausgegangen, dass die Benutzung für Foto-Objektive nachgewiesen sei. Sie hat den Widerspruch mit Beschluss

vom 15. Mai 2001 mangels Ähnlichkeit der Vergleichswaren auf Grund deren

unterschiedlichen Zweckbestimmung zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte

Erinnerung blieb erfolglos. Der Erinnerungsbeschluss vom 10. April 2003 ist

darauf gestützt, dass die Widersprechende die Benutzung nicht ausreichend

glaubhaft gemacht habe. Der Nachweis der Form der Benutzung entspreche nicht

den Anforderungen, da die beigefügten Verpackungsmuster das Wort „Xenar“

nicht in markenmäßiger Form aufwiesen.

Die Widersprechende hat gegen die Zurückweisung Beschwerde eingelegt. Sie ist

der Auffassung, die vorgelegten Benutzungsbelege seien ausreichend gewesen.

Weiterhin rügt sie, dass sich die Markenstelle nicht ausreichend mit der Frage der

Warenähnlichkeit befasst habe. Weder Fotokopiergeräte noch Telekopierer und

Laserdrucker kämen ohne „Objektive“ („Optiken“) aus, selbst wenn sie als Lesegeräte, Scanner oder Abtaster bezeichnet werden. Richtigerweise hätte deshalb

festgestellt werden müssen, dass jedenfalls die Waren der Widerspruchsmarke

„optische, fotografische (= lichtbildnerische), physikalische Apparate, Instrumente

und Geräte sowie Apparateteile“ als Ersatzteile und Komponenten für die Geräte

zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild identische

Waren seien.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende und Beschwerdeführerin

ihren Widerspruch auf „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe

von Schrift und Bild, nämlich Fotokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker

sowie Ersatzteile und Komponenten für diese; Büroausrüstungsgegenstände,

nämlich Fotokopiergeräte, Fernkopierer, Laserdrucker sowie Ersatzteile, Komponenten“ beschränkt und beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen

Patent- und Markenamts

vom 15. Mai 2001 und

vom

10. April 2003 aufzuheben und die Löschung der Marke

397 37 205 anzuordnen.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin hat zunächst weiterhin die Auffassung vertreten, dass die

Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung nicht ausreichten. Die im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegte

eidesstattliche Versicherung leide an formellen und inhaltlichen Mängeln. Auch

zeigten die dort vorgelegten Rechnungs- und Bestellunterlagen keine markenmäßige Benutzung, sondern lediglich eine Verwendung von „Xenar“ im Fließtext.

Die Wiedergabe auf den Verpackungen sei so unscheinbar, dass sie nicht mehr

herkunftshinweisend sei. Darüber hinaus bestehe auch keine Ähnlichkeit zwischen

den unter der jüngeren Marke eingetragenen Waren in den Klassen 1, 2 und 9 und

den hier einzig vorgelegten speziellen Objektiven als Apparateteil eines optischen

Apparats. Des weiteren hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren ausdrücklich die Nichtbenutzungseinrede auf den in § 43 Abs 1 S 2 MarkenG genannten Zeitraum erstreckt.

Die Widersprechende hat daraufhin eine weitere eidesstattliche Versicherung ihres früheren Verkaufs- und jetzigen Leiters für das Produktmanagement vom

9. Februar 2005 sowie zusätzliche Unterlagen für die Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegt. Sie ist der Auffassung, dass damit der Nachweis der

rechtserhaltenden Benutzung in ausreichender Weise erbracht sei, insbesondere

reiche die von der Widersprechenden über ihre Homepage ermöglichte Abwicklung von Angebot und Verkauf der Waren über das Internet bzw die Bewerbung

der Ware im Internet aus.

Die Markeninhaberin hat hierzu schriftsätzlich die Auffassung vertreten, dass auch

diese Unterlagen nicht ausreichend seien, in der mündlichen Verhandlung aber

erklärt, dass von einer Benutzung der Widerspruchsmarke für Teleobjektive ausgegangen werden müsse.

II.

Die zulässige Beschwerde ist im Umfang des nunmehr eingeschränkten Widerspruchs begründet. Foto-Objektive, für die die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht hat, und die mit dem Warenverzeichnis

der Markeninhaberin noch beanspruchten Waren sind ähnlich. Angesichts der

schriftbildlichen Nähe, die die jüngere Marke zur Widerspruchsmarke aufweist,

besteht Verwechslungsgefahr, weshalb die Löschung der Marke „XENAX“ im beantragten Umfang anzuordnen ist (§§ 9 Abs 1 Nr 2 43 Abs 2 S 1 MarkenG).

1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int 1998, 56 ff - Sabèl/Puma; MarkenR 1999, 236 ff

- Lloyd/Loints) und des Bundesgerichtshofs (vgl zB GRUR 2003, 332

- Abschlussstück) ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht

eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren,

insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder

Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Daher kann ein geringerer

Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren

Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl

EuGH GRUR

Int 1998, 875, 876 f - Canon; BGH GRUR 1999, 731

- Canon II; MarkenR 2001, 311 ff - Dorf MÜNSTERLAND; GRUR 2001, 544,

545 = WRP 2002, 537 - BANK 24; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV).

2. Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise und ausdrücklich nach § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG

bestritten. Die Widerspruchsmarke ist seit dem 17. Februar 1920 eingetragen

und war damit zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke

am 30. Oktober 1997 seit mehr als fünf Jahren registriert (§ 43 Abs 1 Satz 1

MarkenG). Damit ergeben sich als relevante Benutzungszeiträume die Zeit

vom 30. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1997 und die Zeit vom 28. September 2000 bis zum 28. September 2005, dem Datum der Entscheidung.

a) Eine ernsthafte Benutzung einer Marke im Inland iSv § 26 MarkenG liegt vor,

wenn sie im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung eingesetzt

wird, dh durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind. Hierbei hat die Beurteilung der Glaubhaftmachung verfahrensorientiert und ohne erfahrungswidrige Überspannung

zu erfolgen. Allerdings muss sich die Widersprechende Mängel der Glaubhaftmachung zurechnen lassen. Dies gilt auch für solche Angaben, die zwar

gewisse Ansatzpunkte für eine Benutzung enthalten, infolge ihrer Unstimmigkeit oder Lückenhaftigkeit aber noch Zweifel offen lassen, die ausschließlich

zu Lasten der Widersprechenden gehen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl

2003, § 43, Rn 66). Glaubhaft zu machen sind alle maßgeblichen Umstände

für eine ernsthafte Benutzung nach Art, Zeit, Ort und Umfang, wobei alle

Glaubhaftmachungsmittel in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind (Ströbele/Hacker aaO, Rn 81; 84). Die rechtserhaltende Benutzung ist eine

Rechtsfrage, die einem Geständnis iSv § 288 ZPO oder einem Zugestehen

gemäß § 138 Abs 3 ZPO nicht zugänglich ist. Daher sind trotz der Erklärung

der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung, dass für Teleobjektive

von einer rechtserhaltenden Benutzung auszugehen sei, deren Voraussetzungen zu prüfen (vgl BGH GRUR 2000, 886 f - Bayer/BeiChem).

b) Nach den oben genannten Voraussetzungen, die der Abgrenzung zu bloßen

Scheinhandlungen dienen (vgl Ströbele/Hacker aaO Rn 9 zu § 26), ist für

den Zeitraum 30. Oktober 1992 bis 30. Oktober 1997 die rechtserhaltende

Benutzung für Foto-Objektive ausreichend glaubhaft gemacht. Entgegen der

Auffassung der Markeninhaberin ist der Umstand, dass die eidesstattliche

Versicherung vom 12. April 1999 nicht unter Bezugnahme auf die Kenntnis

der Bedeutung einer solchen Versicherung und der Strafbarkeit einer

falschen Versicherung an Eides Statt abgegeben worden ist, kein formeller

Fehler, der die Wirksamkeit der Versicherung berührt (Ströbele/Hacker aaO

Rn 97 zu § 43 mwN, siehe auch BPatG Beschluss vom 18. Januar 2005,

27 W (pat) 282/03). Allenfalls kann insoweit der Beweiswert geschmälert sein

(BPatGE 30, 101 ff, 105). Dies ist hier aber nicht der Fall, da keine Gründe

vorliegen, an der inhaltlichen Richtigkeit der Aussage zu zweifeln. Die

Versicherung stammt vom damaligen Vertriebsleiter der Widersprechenden.

Dessen Unterschrift ist zwar nicht ohne weiteres leserlich, was aber die

Wirksamkeit nicht berührt. Denn auf Grund der Angaben über die Tätigkeit

sowie die Anschrift ist eine Identifizierung ohne weiteres möglich. Inhaltlich

ist der Versicherung zu entnehmen, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke „insbesondere“ mit Objektiven „für professionelle/industrielle

Einsatzgebiete“ erfolgt sei und in diesem Bereich Umsätze von mehr als

… DM

jährlich, dh seit 1993

(Beginn seiner Tätigkeit) bis 1997

gemacht worden seien. Im Jahr 1998 habe der Umsatz mehr als … DM

betragen. Bezüglich der Art der Benutzung wird auf die „beigefügten

Prospekte mit Abbildungen von Objektiven“ verwiesen. Die Glaubhaftmachungsunterlagen betreffen jeweils Tele-Objektive für den professionellen

Einsatz. Zusätzlich werden beispielhaft Lieferschein-Rechnungen und Verpackungen vorgelegt. Den Lieferschein-Rechnungen kann entnommen

werden, dass im Einzelfall nicht nur unerhebliche Umsätze auch im Inland

erzielt worden sind. Die funktionsgemäße Benutzung der Marke „Xenar“

ergibt sich aus den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Beschreibungen

der Objektive „APO Tele-Xenar HM“ und „Tele-Arton“ aus dem Jahr 1996, so

dass

für den Zeitraum 30. Oktober 1992 bis 30. Oktober 1997 die

rechtserhaltende Benutzung ausreichend glaubhaft gemacht ist. Insoweit

kann dahinstehen, ob durch die Aufkleber auf den im Verfahren vor dem

Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegten Verpackungen die Marke

funktionsgemäß benutzt worden ist.

c) Ebenfalls hinreichend glaubhaft gemacht ist die Benutzung der Marke für

Tele-Objektive in der Zeit vom 28. September 2000 bis 28. September 2005.

Mit Schriftsatz vom 29. März 2005 hat die Widersprechende weitere

Benutzungsunterlagen eingereicht. Die Abbildungen auf den Preislisten für

die Jahre 2001, 2003 und 2005 lassen zwar die Marke Xenar nicht erkennen.

Lediglich im Fließtext auf den jeweiligen Seiten 2 steht „Tele-Xenar 2,2/70“.

Eine funktionsgemäße Benutzung ist aber in ausreichender Weise (vgl

BPatGE 43, 77 ff – Vision) aus dem Internet-Auftritt ersichtlich, aus dem sich

die Verwendung der Marke auf der Ware deutlich ergibt, so wie sie in der

eidesstattlichen Versicherung vom 9. Februar 2005 beschrieben ist. Gleiches

ergibt sich ebenso im Übrigen aus dem Fotoabzug, von dem auf Grund

seiner Bestimmung für das Widerspruchsverfahren unterstellt werden kann,

dass er aus dem Jahr 2005 stammt. In dieser eidesstattlichen Versicherung

werden weiterhin Umsätze für die Jahre 2000, 2002, 2003 und 2004 von

jährlich mindestens … €

sowie

für

von

über … €

angegeben. Insoweit rügt die Markeninhaberin zwar zu Recht, dass sich aus

der Versicherung nicht ergibt, wo diese Umsätze erzielt wurden und welcher

Anteil des jeweiligen Umsatzes sich auf die XENAR-Objektive bezieht.

Ausweislich der Anlage III betätigt sich die Widersprechende nämlich auch

auf dem Gebiet Industrie-OEM, liefert also Geräte-Komponenten, die

sämtlich keine Foto-Objektive sind oder enthalten. Dies ist aber nicht

entscheidend, denn die Gesamtumstände zeigen, dass bei der Marke Xenar

keine Scheinbenutzung vorliegt: die hochpreisigen Xenar-Objektive sind seit

1991 auf dem deutschen Markt. Sie werden – wie die Internetrecherche

zeigt – zB zusammen mit Rolleikameras verkauft, es existieren bis in das

laufende Jahr 2005 Preislisten und sie werden im Internet intensiv beworben.

Weiterhin lässt die Widersprechende aufwändige Prospekte in beachtlicher

Auflage herstellen.

Dies zeigt in der Gesamtschau, dass die Marke Xenar von 1991 bis zum

heutigen Zeitpunkt für Tele-Objektive dauerhaft und wirtschaftlich angemessen benutzt wird. Auf den weiter vorgetragenen Umstand, dass die

Produkte der Widersprechenden auch via Internet/eMail bezogen werden

können, kommt es daher nicht an, ebenso wenig wie auf die Benutzung der

Marke „Xenar“ für die sog CCTV-Objektive, denn auch insoweit handelt es

sich ebenfalls um Kameraobjektive.

d) Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin stellen die Bezeichnungen

„APO-TELE-XENAR“, „APO-TELE-XENAR HM“ und „TELE-XENAR“ keine

abweichende Benutzung der Marke dar. Vielmehr handelt es sich bei den jeweiligen Zusätzen erkennbar um rein sachbeschreibende Hinweise auf

Eigenschaften der Objektive,

in denen die angesprochenen

fachlich

interessierten Verkehrskreise keine Herkunftskennzeichnung sehen und die

daher den kennzeichnenden Charakter der Marke „XENAR“ nicht verändern

(vgl Ströbele/Hacker aaO Rn 144 zu § 26). „APO“ bedeutet, dass das

Objektiv sämtliche Farbfehler korrigiert (Apochromat, vgl www.fotoinsel.de/-

HintergrundwissenA-F/htm). „Tele“ beschreibt die Objektiv-Gattung. Die Abkürzung „HM“ stellt die Qualitätsangabe „high modulation“ für eine besondere

Leistungsfähigkeit im Kontrastübergang des Objektivs dar.

e) Die nachgewiesene Benutzung bezieht sich aber nur auf die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren „optische, photographische Instrumente

und Geräte sowie Apparateteile“.

Tele-Objektive sind „Foto-Objektive“ und damit Bauelemente von Fotoapparaten oder deren notwendiges Zubehör. Es handelt sich um Geräte der Feinwerktechnik (vgl Krause, Gerätekonstruktion in Feinwerktechnik und Elektronik, 3. Aufl 2000, S 468 ff), um optische Linsensysteme, die der Abbildung

von Gegenständen in der Kamera auf dem Film dienen (vgl Lothert, Lexikon

der Kamerabegriffe 1988, S 135). Objektive sind dementsprechend weder

nach der Fachsprache noch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch

Apparate, sondern – als einzeln angebotene Wechselobjektive – Instrumente

oder Geräte oder aber eingebaut in einen Fotoapparat Apparateteile.

Dementsprechend sind die Tele-Objektive nur unter die im Warenverzeichnis

der Widerspruchsmarke enthaltenen Oberbegriffe „optische, photographische

Instrumente und Geräte sowie Apparateteile“ zu subsumieren (Fezer, Komm

MarkenG 3. Aufl, § 26 Rn 56, 58; Ingerl/Rohnke, Komm MarkenG 2. Aufl,

§ 26 Rn 82; vgl Ströbele/Hacker aaO, § 26 Rn 197 ff). Die Frage, ob auch

Optiken

für Kopiergeräte, Faxgeräte oder Laserdrucker unter diesen

Oberbegriff wegen der Teilhabe des Warenverzeichnisses der Marke an der

technischen Fortentwicklung zu subsumieren wären (vgl Ströbele/Hacker

aaO, § 26 Rn 207), kann hier dahinstehen, da die Widersprechende eine

Benutzung

ihrer Marke

für derartige Bauteile nicht behauptet hat.

Insbesondere weisen weder die Unterlagen über die Entwicklung eines

F-Theta Objektives aus dem Jahr 1990 noch die Laser Printer Objektives aus

dem Jahr 1992 Bezüge zur Widerspruchsmarke auf.

f) Wird eine Marke nur für einen Teil der eingetragenen Waren rechtserhaltend

benutzt, im vorliegenden Fall für Teleobjektive, so ist im Kollisionsverfahren

die Marke einerseits nicht zwingend auf diese tatsächlich benutzte konkrete

Ware beschränkt, andererseits aber auch nicht ohne weiteres der gesamte

mit den eingetragenen Oberbegriffen umfasste weite Warenbereich einzubeziehen. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das

berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es zwar,

im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die

Waren zu berücksichtigen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als

zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Andererseits ist

es aber nicht gerechtfertigt, nur deshalb von einem Oberbegriff auszugehen,

weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen weiten Oberbegriff fällt. Nur

auf Waren, die nach der Verkehrsauffassung einem im engeren Sinne

gleichen Warenbereich angehören, ist die Erstreckung des Schutzes einer

für eine Einzelware benutzten Marke im Rahmen der Integrationstheorie in

der Rechtsprechung anerkannt (vgl BGH GRUR 1974, 84 - Trumpf; GRUR

1978, 813 - TIGRESS; GRUR 1990, 39 - Taurus; BPatG GRUR 1980, 54

- MAST REDIPACK). Zum gleichen Warenbereich in diesem Sinn gehören

nur Waren, die in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen übereinstimmen. Demnach kann vorliegend auf Grund der bloßen Benutzung der

Marke für Tele-Objektive nicht das gesamte vom og Oberbegriff umfasste

Warenspektrum einbezogen werden, sondern nur alleine der Abbildung von

Gegenständen in der Kamera auf dem Film dienende optische oder

photographische Instrumente und Geräte sowie Apparateteile und nicht

solche, die wie Reflexionsprismen nur dem Umlenken von Strahlengängen

oder nur dem Betrachten dienen wie Okulare oder Fernrohre oder –gläser

dienen Nach den strengen Kriterien der Rechtsprechung (aaO, insbes

BGH-Taurus) sind die letztgenannten Waren und insbesondere die in

Kopiergeräten oder Druckern vorhandenen Optiken nicht mit Foto-Objektiven

wesensgleich (BGH aaO - Taurus). Zwar haben Kopiergeräte oder Druckerobjektive ebenfalls Objektive (Optiken), über die auf einen filmähnlichen

Träger Texte oder Bilder übertragen und abgebildet werden. Bei Kopierern

und Druckern samt deren Optiken handelt es sich aber um typische

Büroausrüstungsgegenstände. Diese sind mit Kameras bzw deren Objektiven weder von der Funktion noch von der Handhabung her vergleichbar.

Sie werden, was Verkauf oder Beratung und Service anbelangt,

in

unterschiedlichen Fachbetrieben oder -abteilungen angeboten und sind - was

auch die von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen zeigen -

vollkommen unterschiedlich aufgebaut. Nach der Verkehrsauffassung insbesondere der Fachleute, die sich mit Kopiergeräten und Druckern oder

Foto-Objektiven befassen, handelt es sich daher insoweit nicht um das

gleiche Warengebiet. Auch die Prüfung der Frage, ob die Teilnahme am

technischen Fortschritt eine entsprechende Ausdehnung gebietet, führt zu

keinem anderen Ergebnis. Denn das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthält mit den Oberbegriffen „optische, photographische,

physikalische Apparate, Instrumente und Geräte sowie Apparateteile“ ein

sehr weites Spektrum. Das Gebot der Beachtung einer wirtschaftlichen

Bewegungsfreiheit erfordert es jedoch nicht, jede mögliche Neuerung als von

der Marke umfasst anzusehen. Insbesondere hat die Fotokopie nicht die

Fotografie verdrängt, sondern ist hierzu ein Nebengebiet. Die dortigen

Optiken stellen, auch wenn die Erfahrungen aus der Kameratechnik genutzt

werden, keine Weiterentwicklung von Kamera-Objektiven dar, sondern sind

technisch eigenständige Produkte. „Gleiche Waren“ im Sinne der Taurus-

Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind allerdings alle Foto-Objektive mit

anderen Brennweiten, da sich diese vom grundsätzlichen Aufbau, ihrer Funktionsweise und ihrem Einsatzgebiet nicht von Teleobjektiven unterscheiden.

g) Ein Nachweis für die Benutzung der Waren „chemische Produkte für

photographische Zwecke, Belichtungsmesser, photographische Papiere,

Trockenplatten“ wurde von der Widersprechenden nicht erbracht, was aber

nach der Beschränkung des Widerspruchs keine Auswirkungen hat.

3. Den Foto-Objektiven der Widerspruchsmarke stehen auf Seiten des jüngeren

Zeichens die vom Widerspruch noch umfassten Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, nämlich Fotokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten

für diese; Büroausrüstungsgegenstände, nämlich Fotokopiergeräte, Fernkopierer, Laserdrucker sowie Ersatzteile, Komponenten“ gegenüber.

a) Für die Frage der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ist nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs auf alle erheblichen Faktoren abzustellen, die das Verhältnis der Waren

zueinander kennzeichnen. Dies sind insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre

regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebsart, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung sowie ihre

Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte. Wenn sie in diesen Bereichen so enge Berührungspunkte aufweisen,

dass die angesprochenen Verkehrskreise meinen könnten, die einander gegenüber stehenden Waren oder Dienstleistungen würden unter der Qualitätsverantwortlichkeit und Kontrolle desselben Unternehmens oder eines mit

ihm wirtschaftlich verbundenen Betrieb hergestellt, vertrieben oder erbracht,

besteht eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit (vgl EuGH GRUR 1998,

922 ff - Canon; BGH WRP 2004, 357 ff - GeDIOS; GRUR 1999, 731 ff Canon II; GRUR 1999. 586 ff - White Lion; Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl

2003, Rn 56 ff zu § 9).

b) Die einander gegenüberstehenden Waren sind als miteinander ähnlich anzusehen. Zwar unterscheiden sie sich – wie oben ausgeführt –hinsichtlich ihres

jeweiligen Einsatzgebiets und ihres Verwendungszwecks, und können auch

nicht unter dem Gesichtspunkt eines funktionellen Zusammenhangs als

einander ergänzende Waren angesehen werden. Auch werden sie regelmäßig nicht auf denselben Wegen vertrieben. Aber es besteht Ähnlichkeit

unter dem Gesichtspunkt der oben angesprochenen Qualitätskontrolle und

der gemeinsamen betrieblichen Herkunft. Zwar bieten Objektivhersteller wie

beispielsweise Soligor, Tokina oder Tamron nach der Recherche des Senats

keine Fotokopiergeräte, Telekopierer oder Laserdrucker sowie Ersatzteile

und Komponenten hierfür an. Dies gilt auch für die Kamera- und Objektivhersteller Leica oder Sigmar. Andere bedeutende Hersteller wie zB Canon,

Ricoh, KonicaMinolta produzieren aber nicht nur Objektive für Fotoapparate

oder Fotoapparate selbst. Sie stellen auch Kopiergeräte und Drucker sowie

deren Zubehör her, was die Markeninhaberin bestritten hat. Diese Tatsache

ergibt sich aus den den Beteiligten übermittelten Rechercheunterlagen. So

wird auf der Google-Seite für Canon-Toner mehrfach Bezug genommen auf

die Canon-Kopierer der FC/PC-Serie (vgl Links zu http://www.printer-care.de/

oder shopping.lycos.de), für die Firma R… ebenfalls auf der Seite für

R…-Tinte auf deren Faxgeräte (www.perl.de), die Kopiererserie Alfico

(www.computeruniverse.net) und die Drucker (www.zednet.de). Für Konica-

Minolta sind beispielsweise zehn Treffer für Kopiergeräte enthalten. Auch

das Bundespatentgericht ist mit diesen Geräten ausgestattet. Im Bereich der

hier relevanten Waren, in dem es wesentlich auf die originalgetreue optische

Übertragung von Vorlagen ankommt, greifen die Hersteller auf ihre Erfahrung

aus der Produktion bzw. der Entwicklung von Fotoobjektiven zurück. So

weist zB die Firma C… für ihre Scanner ausdrücklich auf diesen Zusammenhang hin (vgl. den Canon-Prospekt „Scanner 08). Moderne Kopiergeräte

- wie zB die des Gerichts - arbeiten ebenfalls mit Scan-Technik. Den Zusammenhang mit der auf dem Know-how aus der Objektivtechnik aufbauenden Entwicklung der Technik für Kopierer zeigt auch die durch technische

Zeichnungen belegte Entwicklung entsprechender Optiken durch die Widersprechende. Dieser Vortrag spielt aber nur für die Frage der für den Verkehr

naheliegenden Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft von

Fotoobjektiven und Kopiergeräten etc eine Rolle. Die insbesondere von der

Markeninhaberin angesprochene Problematik, dass nur unter besonderen

Umständen zwischen aus Einzelteilen bestehenden Sachgesamtheiten und

diesen Einzelteilen Ähnlichkeit vorliegt (vgl Ströbele/Hacker aaO Rn 110 ff zu

§ 9), ist hier nicht berührt. Denn die Ähnlichkeit der miteinander zu vergleichenden Waren resultiert nicht daraus, dass es sich bei den für die Widerspruchsmarke geschützten Objektiven um Teile der von der jüngeren Marke

beanspruchten Waren handelt, die für diese Sachgesamtheiten wesensbestimmend oder eigenständige Waren des Herstellers der Sachgesamtheiten

sind. Die Waren der jüngeren Marke enthalten nämlich keine Fotoobjektive.

Die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich neben Fachleuten

auch um das allgemeine Publikum handelt, da Kopiergeräte insbesondere in

Form von Multifunktionsgeräten auch von breiten Verkehrskreisen bezogen

werden, ordnen vielmehr die Produkte „Fotokopiergeräte, Telekopierer oder

Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten hierfür“ auf Grund einer

entsprechenden Branchenübung in Erwartung einer besonders hohen optischen Qualität und entsprechenden Kontrolle denselben Herstellern zu, die

auch Foto-Objektive herstellen. Dementsprechend ist von einer noch mittleren Ähnlichkeit zwischen den Vergleichswaren auszugehen.

4. Es ist daher ein mittlerer Zeichenabstand zu fordern. Dieser wird nicht verringert oder vergrößert, denn die Widerspruchsmarke verfügt mindestens über

eine normale Kennzeichnungskraft. „Xenar“ ist uneingeschränkt geeignet, zur

Kennzeichnung der Fotoobjektive zu dienen.

Dieser zu fordernde Zeichenabstand wird von der jüngeren Marke in schriftbildlicher Hinsicht nicht eingehalten Die jüngere Marke „Xenax“ ist mit der

Widerspruchsmarke schriftbildlich verwechselbar. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr

reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2003, 1044, 1046

= WRP 2003, 1436 - Kelly). Bei der Gegenüberstellung der beiden Zeichen in

ihren registrierten Formen besteht auf Grund der unterschiedlichen Schreibweisen noch ein hinreichender Abstand. Denn die jüngere Marke vermittelt

auf Grund der verwendeten Versalien ein ruhiges, blockartiges geschlossenes und damit ein anderes Schriftbild als die Widerspruchsmarke, das insbesondere durch den identischen und in der deutschen Sprache seltener verwendeten Buchstaben „X“ am Wortanfang und am Wortende beeinflusst

wird. Allerdings sind beim schriftbildlichen Vergleich neben den registrierten

Markenformen auch alle anderen verkehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen, weil der Verkehr an unterschiedliche Erscheinungsformen

desselben Zeichens gewöhnt ist (Ströbele/Hacker, MarkenG 7. Aufl, Rn 138,

208 f zu § 9 mwN). Danach können sich die Widerspruchsmarke und das

angegriffene Zeichen in der für die jüngere Marke registrierten Schreibweise

mit einem Großbuchstaben am Anfang und Kleinschreibung im Übrigen oder

beide Zeichen in Kleinschreibung gegenüber stehen, also „Xenar“ und „Xenax“ bzw „xenar“ und „xenax“, hier in der gängigen Schrift „Arial“. Es stimmen

nicht nur die vier Buchstaben am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang

völlig überein. Die Wortenden bestehen mit „ar“ und „ax“ jeweils aus einander

im Schriftbild auf den ersten Eindruck sehr nahe kommende Buchstaben, da

der „Haken“ des „r“ der Widerspruchmarke im „x“ des jüngeren Zeichens eine

vergleichbare Entsprechung aufweist. Dies gilt auch bei Verwendung der

ebenfalls üblichen Schriftart „Times New Roman“, was zu den Schriftbildern

„Xenar“ und „Xenax“ führt bzw. zu „xenar“ und „xenax“. Insgesamt sind die

Vergleichszeichen bei den genannten Schreibweisen einander schriftbildlich

sehr stark angenähert. Deshalb spielt es keine Rolle, dass es sich jeweils um

relativ kurze Wörter handelt, bei denen Unterschiede allgemein grundsätzlich

stärker ins Gewicht fallen und es sich bei den Vergleichswaren um solche

handelt, die wegen ihres Preises bzw ihres Einsatzgebietes mit erhöhter

Aufmerksamkeit gekauft werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die angesprochenen Verkehrskreise, auch wenn sie überwiegend fachkundig sind,

die Vergleichszeichen in der Regel nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehmen und sie deshalb nicht miteinander vergleichen können, sondern aus

der Erinnerung beurteilen. Im übrigen können auch Fachkreise, obwohl sie in

der Regel sorgfältig zu prüfen und zu unterscheiden gewohnt sind, Kennzeichnungen dann verwechseln, wenn diese wie im vorliegenden Fall einander sehr ähnlich sind (vgl BGH GRUR 1982, 420 ff – BBC/DDC mwN).

Danach ist im beantragten Umfang die Löschung der jüngeren Marke anzuordnen.

3.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs 1 Satz 1

MarkenG besteht keine Veranlassung.

4.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 83 Abs 2 MarkenG. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Die Beurteilung der

Benutzung der Widerspruchsmarke liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem

Gebiet. Hier hat die Markeninhaberin bei ihrem schriftsätzlichen Vortrag, die

Benutzung der Widerspruchsmarke für den ersten Benutzungszeitraum sei

nicht glaubhaft gemacht, offensichtlich die im Beschwerdeverfahren vorgelegten weiteren Unterlagen nicht berücksichtigt. Diese bezogen sich insbesondere zur funktionellen Benutzung der Marke auch auf den nach § 43

Abs 1 Satz 1 MarkenG. Im übrigen ist die Markeninhaberin in der mündlichen

Verhandlung insoweit von ihrem Vortrag abgerückt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst, weil der Senat in seiner Entscheidung nicht von den Grundsätzen der Rechtsprechung zum Nachweis

der rechtserhaltenden Benutzung abweicht. Auch die Frage der Warenähnlichkeit liegt auf rein tatsächlichem Gebiet. Die von der Markeninhaberin in

den Vordergrund gestellte Problematik der Ähnlichkeit von Einzelteilen und

diese Teile enthaltende Sachgesamtheiten war vorliegend nicht entscheidungserheblich und daher auch nicht Gegenstand des Beschlusses.

Grabrucker

Baumgärtner

Fink

Cl