BPatG Beschluss vom 14.10.2005 – 29 W (pat) 68/03

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 68/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 51 717.0

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 14. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie

die Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber 08.05

beschlossen:

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Januar 2003 wird aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Als Farbmarke mit den Farbangaben "dunkelblau, Mischung 331 RAL-Ton (alternativ RAL 5015), hellblau, Mischung 332 RAL-Ton (alternativ RAL 5012)" wurde

die Marke

am 22. Oktober 2002 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 3:

Reinigungsmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel;

Seifen; Wasch- und Bleichmittel;

Klasse 7:

Spülmaschinen, einschließlich Geschirrspülmaschinen;

Klasse 9:

Dosiergeräte, einschl. Flüssig- und Pulverdosiergeräte, Messfühler

für Erfassung der Temperatur, Feuchtigkeit, des Kalkgehalts,

Schmutzgehalts, Waschmittelgehalts im Wasser;

Klasse 11:

Wasseraufbearbeitungsgeräte, nämlich Wasserenthärtungsapparate und –anlagen, Entsalzungsgeräte und –anlagen, Umkehrosmose-Anlagen, Laugenreiniger;

Klasse 16:

Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien;

Druckereierzeugnisse; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit

in Klasse 16 enthalten

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 22. Januar 2003 zurückgewiesen. Ungeachtet der

Frage, ob die angemeldete Farbkombination überhaupt markenfähig und grafisch

darstellbar sei, fehle ihr jedenfalls die erforderliche Unterscheidungskraft. Im Bereich der in Klasse 16 beanspruchten Druckereierzeugnisse sei der Verkehr an

eine Vielzahl von Farben und Farbkombinationen gewöhnt und erfasse die angemeldete Marke daher nicht als betrieblichen Herkunftshinweis. Hinsichtlich der

übrigen Waren sei zu berücksichtigen, dass die Farbe Blau in den verschiedensten Lebensbereichen als Synonym von Wasser verwendet werde und alle diese

Waren einen engen Bezug zu Wasser aufwiesen. Auch insoweit erkenne das angesprochene Publikum in der angemeldeten Marke keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass es für die Annahme der Unterscheidungskraft genüge, wenn eine rein beschreibende Verwendung der Marke nicht

festgestellt werden könne. Dieser Prüfungsmaßstab gelte einheitlich für alle Markenformen. Eine beschreibende Verwendung der beanspruchten Farbkombination

Dunkelblau/Hellblau habe die Markenstelle aber nicht belegt. Soweit sie von einer

beschreibenden Bedeutung der Farbe Blau ausgegangen sei, könne dies nicht die

Schutzunfähigkeit der konkret beanspruchten Farbkombination zweier Blautöne

rechtfertigen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Unterscheidungsgrad einer

abstrakten Farbkombinationsmarke zwangsläufig höher sei als der einer einfarbigen Farbmarke. Die Anmelderin verwende die beanspruchte Farbkombination

konsequent als Hausfarbe und damit als betriebliches Unterscheidungsmittel. Da

sich eine beschreibende Verwendung der Marke nicht feststellen lasse und keinerlei Anhaltspunkte für eine zukünftige Verwendung ersichtlich seien, müsse

auch das Freihaltebedürfnis verneint werden.

Der Senat hat der Anmelderin das Ergebnis seiner Recherche zur Verwendung

kombinierter Blautöne übersandt. Darauf hin hat sie das Warenverzeichnis eingeschränkt auf die Waren "Spülmaschinen, einschließlich Geschirrspülmaschinen".

Die Farbangaben hat sie präzisiert in "RAL 5015 (dunkelblau), RAL 5012 (hellblau)" und ergänzend folgende Erklärung abgegeben: "Die Farben dunkelblau und

hellblau sind in Streifenform zueinander angeordnet, nämlich je im selben Breitenverhältnis".

Die Anmelderin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch in der Sache begründet. Für die nach Einschränkung des Verzeichnisses beanspruchten Waren "Spülmaschinen, einschließlich Geschirrspülmaschinen" stehen der Eintragung der Marke keine absoluten Schutzhindernisse entgegen.

1. Die abstrakte und konturunbestimmte Kombination der Farben Dunkelblau und

Hellblau erfüllt die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit und ist damit

abstrakt unterscheidungskräftig iS des § 8 Abs 1 MarkenG.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Farben und

Farbzusammenstellungen markenfähig unter der Voraussetzung, dass sie als Zeichen iS des Art 2 MarkenRL wirken, grafisch darstellt werden können und abstrakt

unterscheidungsfähig sind (vgl EuGH GRUR 2003, 604, Rn 23 - Libertel; GRUR

2004, 858, Rn 22 - Heidelberger Bauchemie GmbH). Die grafische Darstellbarkeit

ist damit ein Grunderfordernis der Markenfähigkeit. Die Anforderungen an die grafische Wiedergabe sind erfüllt, wenn die Wiedergabe es ermöglicht, das Zeichen

genau zu identifizieren. Sie muss daher klar, eindeutig, in sich abgeschlossen,

leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (vgl EuGH aaO - Libertel - Rn 28, 29; Heidelberger Bauchemie GmbH – Rn 25, 32). Bei Farbzusammenstellungen ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des markenrechtlichen Registerverfahrens eine systematische Anordnung erforderlich, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Denn

nur anhand einer solchen Anordnung sind Markeninhaber, zuständige Behörden

und Wirtschaftsteilnehmer in der Lage den Schutzgegenstand der Marke auf der

Grundlage des Registereintrags klar und eindeutig bestimmen zu können (vgl

EuGH aaO - Heidelberger Bauchemie GmbH - Rn 26 ff).

1.2. Gleiches gilt für das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs 1

MarkenG. Auch hier kommt es nach dessen Inhalt und Bedeutung darauf an, im

Eintragungsverfahren bei der Prüfung der Schutzfähigkeit eine festgelegte Form

zugrunde legen zu können, die Eintragung in das Register zu ermöglichen und die

Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl BGH GRUR 2002,

427, 428 - Farbmarke gelb/grün; GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; BPatG GRUR 2005, 594, 595 - Hologramm).

1.3. Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die angemeldete Marke besteht aus einem rechteckigen Farbmuster zweier gleich breiter, ohne Zwischenraum aneinander gefügter Farbstreifen, wobei der dunkelblaue Streifen über dem

hellblauen angeordnet ist. Der Wiedergabe lässt sich damit klar und eindeutig entnehmen, dass die dunkelblaue Farbe und die hellblaue Farbe fest miteinander

verbunden sind, die dunkelblaue Farbe horizontal über der hellblauen Farbe angeordnet ist und das flächenmäßige Verhältnis beider Farben zueinander 1 : 1

beträgt.

1.4. Eine weitergehende Präzisierung, etwa durch eine Beschreibung der Farbverteilung auf den beanspruchten Waren, ist mit dem Wesen der konturunbestimmten Farbmarke nicht vereinbar, deren Schutzgegenstand die Farbe an sich

ohne konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung ist. Sie tritt in verschiedenen, wechselnden Erscheinungsformen auf und unterscheidet sich damit wesensmäßig einerseits von der farbigen Bildmarke, bei der Farbverteilung und flächenmäßige Begrenzung durch die konkrete Abbildung festgelegt sind, und andererseits von der Aufmachungsfarbmarke, die eine konkrete Farbverteilung auf den

Waren vorgibt (vgl Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1333 f; GRUR 1999, 850, 851;

Jordan, FS für Winfried Tilmann, 2003, S 349; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1045;

Völker/Semmler GRUR 1997, 93, 95). Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte Forderung der systematischen Anordnung, in der die Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (vgl EuGH aaO - Heidelberger

Bauchemie GmbH – Rn 33), hat sich daher am Schutzgegenstand der konturunbestimmten Farbkombination zu orientieren. Unter Berücksichtigung der vom Rat

der Europäischen Union und der Kommission abgegebenen Gemeinsamen Erklärung, wonach grundsätzlich auch eine einzelne Farbe oder eine Farbzusammenstellung markenfähig im Sinne des Artikel 2 Markenrechtsrichtlinie sein können

(vgl EuGH aaO - Libertel – Rn 24), ist das Kriterium der systematischen Anordnung daher richtlinienkonform in einer Weise auszulegen, dass der Anspruch auf

Eintragung der begehrten Markenform nicht ins Leere geht bzw. zu einer Bildmarke oder Aufmachungsfarbmarke und damit zu einem Wechsel der Markenkategorie führt. Jede andere Auslegung hätte zur Folge, dass die vom Europäischen

Gerichtshof getroffene Feststellung zur herkunftshinweisenden Eignung einer

konturunbestimmten Farbe oder Farbzusammenstellung als solcher paradox wäre

(vgl EuGH aaO - Libertel – Rn 41; Heidelberger Bauchemie GmbH – Rn 23). Die

Unterstellung einer in sich widersprüchlichen Aussage des Europäischen Gerichtshofs verbietet sich dem Senat. Aus diesem Grunde muss das Wesengemäße

der abstrakten Farbmarke, nämlich ihre Konturunbestimmtheit, in der grafischen

Darstellung erhalten bleiben. Angaben zum Farbton der verwendeten Farben, zur

Farbverbindung und zur flächenmäßigen Verteilung müssen den Anforderungen

an das vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte Kriterium der systematischen

Anordnung jedenfalls genügen. Diese sind zur Bestimmung des Schutzgegenstands der konturunbestimmten Farbkombination ausreichend.

Die eingereichte Markenwiedergabe erfüllt diese Voraussetzungen, in dem sie die

beanspruchten Farben, deren unmittelbare Verbindung und das Farbverhältnis

1 : 1 angibt. Hingegen lässt sich der Markenwiedergabe keine Festlegung auf ein

Streifenformat entnehmen, weil dies einer Bildmarke und damit einem unzulässigen Wechsel der Markenkategorie gleichkäme (aA HABM GRUR 2005, 598

- Rot/Blau im Streifenformat). Eine Bildmarke in Form der verfahrensgegenständlichen Markenwiedergabe wurde für die Anmelderin im Übrigen bereits eingetragen

(vgl BPatG 33 W (pat) 438/02).

Gegen eine Festlegung der Farbverteilung, die über die vom Europäischen Gerichtshof geforderte systematische Anordnung hinausgeht, sprechen außerdem

die verschiedenen wechselnden Erscheinungsformen, die für die konturunbestimmte Farbkombination wesensgemäß sind (vgl Grabrucker aaO; Jordan aaO;

Ströbele aaO; Völker aaO). Denn die konturunbestimmte Farbmarke ist - anders

als die dreidimensionale Formmarke, deren übliche Benutzungsform sich in der

Verkörperung der Ware selbst erschöpft - in ihrer Verwendung nicht zwingend auf

das Einfärben der Ware in den beanspruchten Farben beschränkt, sondern kann

auch lediglich auf einzelnen Teilen der Ware aufgebracht werden. Die konkrete

Verwendungsform und die Frage, ob es sich dabei um eine markenmäßige Benutzung handelt, sind aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens, sondern im

Widerspruchsverfahren bzw. Markenverletzungsverfahren zu beurteilen. Die

grundsätzliche Eignung einzelner Farben und Farbkombinationen Informationen

über die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung zu vermitteln (vgl. EuGH aaO

- Libertel – Rn 41; Heidelberger Bauchemie – Rn 23), zeigt sich jedenfalls an der

etablierten Übung verschiedener Unternehmen konturunbestimmte Farben zur

Kennzeichnung ihrer Produkte als sog. Hausfarben zu verwenden (vgl BPatG

GRUR 2004, 870, 871 – zweifarbige Kombination Grün/Gelb; Zukunftsletter 09/05,

S. 8 - Corporate Colors: Was Markenimages mit Farben zu tun haben.).

1.5. Da sich die systematische Anordnung der beanspruchten Farbkombination

unmittelbar aus der Markenwiedergabe selbst ergibt, hat die von der Anmelderin

im Beschwerdeverfahren abgegebene Erklärung zur Farbanordnung und zum

Farbverhältnis lediglich klarstellende Bedeutung. Sie stellt daher keine Beschreibung i.S. der §§ 12 Abs 3, 25 Nr 6 MarkenV dar und ist nicht Bestandteil der Anmeldung geworden. Auf die Frage, inwieweit eine Markenbeschreibung, mit der

die Verwendung einer Farbkombination in jeder denkbaren Form beansprucht

wird, eine unzulässige Erweiterung des durch die Markenwiedergabe festgelegten

Schutzgegenstands darstellen kann, kam es daher ebenso wenig an wie auf die

Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung der Beschreibung (vgl BPatG 33 W

(pat) 133/00 – Heidelberger Bauchemie GmbH II).

1.6. Ebenfalls rein klarstellende Bedeutung hat die Präzisierung der Farbangaben.

Zwar genügen die in der ursprünglichen Anmeldung angegebenen Farbalternativen grundsätzlich nicht den Anforderungen an eine eindeutige grafische Wiedergabe iS des § 8 Abs 1 MarkenG (vgl EuGH aaO - Libertel – Rn 28 f). Es handelt

sich dabei aber um verschiedene Mischangaben zur Bezeichnung identischer

RAL-Farben, so dass die Streichung der Alternativangaben keinerlei Auswirkungen auf den mit der Markenwiedergabe festgelegten Schutzgegenstand hat und

somit keine unzulässige Markenänderung darstellt.

2. In Bezug auf die nach Einschränkung des Verzeichnisses noch beanspruchten

Waren weist die Marke auch die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG auf.

2.1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion

der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl EuGH aaO - Libertel - Rn 62; BGH GRUR

2005, 257 - Bürogebäude). Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, so dass auch ein geringes

Maß ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden. Diese Grundsätze gelten

unterschiedslos für alle Markenformen (vgl BGH GRUR 2001, 1154 – Farbmarke

violettfarben; BPatG aaO - zweifarbige Kombination Grün/Gelb).

2.2. Bei abstrakten Farben und Farbkombinationen ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese, wenn sie als Farbe der Ware oder deren Verpackung auftreten,

vom angesprochenen Publikum nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen werden wie eine vom Erscheinungsbild der Ware unabhängige Wort-

oder Bildmarke. Von einer originären Unterscheidungskraft kann daher nur unter

außergewöhnlichen Umständen ausgegangen werden, wenn etwa die Zahl der

beanspruchten Waren gering und der Markt sehr spezifisch ist (vgl EuGH aaO

- Libertel - Rn 65 f.). Der Begriff der außergewöhnlichen Umstände ist damit nicht

als Synonym für die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung erworbene Unterscheidungskraft zu verstehen, sondern bezieht sich auf spezifische Marktgegebenheiten, die die Annahme rechtfertigen, der Verkehr werde die konturunbestimmte

Farbe oder Farbkombinationen als betriebliches Unterscheidungsmittel auffassen.

Käme nämlich als außergewöhnliche Umstände i.S. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft in Betracht, wäre die Markenform der abstrakten Farbmarke allein leistungsstarken Unternehmen vorbehalten. Denn nur solche Unternehmen sind regelmäßig in der Lage, die für die Verkehrsdurchsetzung erforderlichen Kriterien einer

überdurchschnittlichen Marktpräsenz, eines hohen Werbeaufwands und einer intensiven Benutzung zu erfüllen (vgl EuGH GRUR 1999, 723, Rn 51 - Windsurfing

Chiemsee; GRUR 2002, 804, Rn 60 – Philips). Eine solche Auslegung des Begriffs der außergewöhnlichen Umstände für eine ganze Markenkategorie stünde

damit im Widerspruch zu der in der ersten Begründungserwägung der Markenrechtsrichtlinie zum Ausdruck gebrachten Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers die Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

2.3. Die Voraussetzungen außergewöhnlicher Umstände in Form einer sehr beschränkten Zahl von Waren und Dienstleistungen und eines sehr spezifischen

Marktes sind hier erfüllt. Bei der Ware "Spülmaschinen, einschließlich Geschirrspülmaschinen" handelt es sich um eine Spezialware innerhalb des Marktsegments der elektrischen Reinigungsmaschinen. Nach der vom Senat durchgeführten Recherche werden sowohl im Bereich der Haushaltsgeräte als auch bei Spülmaschinen für gewerbliche Zwecke keine bunten Farben zur Kennzeichnung verwendet. Insbesondere bei Haushaltsgeräten ist die vorherrschende Gerätefarbe

Weiß. Nur vereinzelt finden sich Metallbeschichtungen (zB AEG). Diese Kennzeichnungsgewohnheit hat in dem Ausdruck "weiße Ware" zur Bezeichnung von

Kühlschränken, Waschmaschinen, Wäschetrocknern und Spülmaschinen bereits

Eingang

in

den

allgemeinen Sprachgebrauch

gefunden

(vgl

zB

http://de.wikipedia.org zum Stichwort Elektrogeräte: "Zur Kategorie Großelektronik

gehören insbesondere Kühlschrank, Waschmaschine, Spülmaschine und Wäschetrockner. Im Jargon heißt diese Kategorie – nach ihrer klassischen Farbe –

auch weiße Ware"; Zukunftsletter 07/05, S 5: "Haier ist der größte chinesische

Hersteller für weiße Ware – alles was in der Küche steht, vom Kühlschrank bis zur

Waschmaschine"). Die im gewerblichen Bereich eingesetzten Spülmaschinen haben überwiegend Oberflächen aus Edelstahl, sind im Erscheinungsbild also ebenfalls farblos. Die auf den Geräten angebrachten Herstellerkennzeichnungen sind

üblicherweise unauffällig in Grau, Schwarz bzw. silberfarben gehalten (zB AEG,

Bauknecht, Blomberg, Gorenje, Miele, Privileg). Auch bei den Bedienfeldern und

Funktionstasten sind Farben im Allgemeinen bzw. die Farbe Blau nicht gebräuchlich. Soweit Blau in der Präsentation der Waren verwendet wird, etwa im Herstellerkennzeichen, zur Hervorhebung der Preisangabe oder zur sonstigen Gestaltung

von Prospekten oder Werbeanzeigen, tritt sie einfarbig auf. Eine Verwendung

zweier unterschiedlicher Blautöne lässt sich weder in der konkret beanspruchten

Farbkombination noch in anderen Blauschattierungen feststellen (vgl BPatG 33 W

(pat) 438/02 - farbige Bildmarke). Für den spezifischen Markt der Geschirrspülmaschinen folgt daraus, dass das angesprochene Publikum weder an farbige Waren noch an farbige Verpackungen und umso weniger an Farbkombinationen gewöhnt ist. Es ist daher davon auszugehen, dass es die beanspruchte Farbkombination ohne weiteres als im Erscheinungsbild von der Ware unabhängig und damit

als betriebliches Unterscheidungsmittel auffasst.

3. Aus denselben Gründen steht der Eintragung auch kein Freihaltebedürfnis nach

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen, denn es ist nicht ersichtlich, welche konkreten

Merkmale der beanspruchten Waren mit der Farbkombination Dunkelblau/Hellblau

beschrieben werden könnten.

Grabrucker

Fink

Dr. Mittenberger-Huber

Cl