Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 19.10.2005 – 28 W (pat) 233/04
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
19. Oktober 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 301 72 831 08.05
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss der
Markenstelle
für Klasse 29 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 18. Juni 2004 aufgehoben, soweit die Löschung
der angegriffenen Marke 301 72 831 angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus der Marke CTM 477 620 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für Waren/Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 32, 38 und 42
eingetragene und am 21. Juni 2002 veröffentlichte Marke "MAMA" ist Widerspruch
erhoben worden aus der seit dem 23. Juni 1999 für Waren der Klassen 5, 29 und
30 eingetragenen Gemeinschaftsmarke CTM 477 620 „LA MAMMA“.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluss vom
18. Juni 2004 eine Verwechslungsgefahr für alle Waren außer „Bier“ bejaht und
die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Gegen diesen Beschluss hat
der Markeninhaber Beschwerde eingelegt und mit Schriftsatz vom 11. April 2005
die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Dieser Schriftsatz ist der
Widersprechenden zugegangen; sie hat hierauf jedoch nicht erwidert und sie ist
auch der mündlichen Verhandlung ferngeblieben.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§ 165 Abs. 4 MarkenG) und hat in der Sache Erfolg.
Die Benutzung der Widerspruchsmarke
ist
rechtswirksam bestritten, die
Widersprechenden hat eine Benutzung weder behauptet noch glaubhaft gemacht,
bei der Entscheidung fehlt es somit an Waren, die zur Kollisionsprüfung
herangezogen werden könnten (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG).
Der Inhaber der jüngeren Marke hat die Benutzung in zulässiger Weise bestritten,
denn die Widerspruchsmarke war zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede bereits
länger als fünf Jahre eingetragen. Die Benutzungsschonfrist ist am 23. Juni 2004
abgelaufen, so dass das Bestreiten erstmals im Beschwerdeverfahren möglich
war. Das Bestreiten ist auch rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen
Verhandlung erfolgt, womit der Widersprechenden ausreichend Zeit zu Verfügung
gestanden hätte, die Benutzung ihrer Marke zu belegen (§ 125b Nr. 4 MarkenG,
Art. 15 GMV). Sie hat sich
im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom
19. Mai 2005 aber nur zur Verwechselbarkeit der Marken geäußert und insoweit
auf die patentamtliche Entscheidung hingewiesen; Ausführungen zur Benutzung
ihrer Marke hat sie nicht gemacht.
Es war auch nicht Sache des Gerichts, die Widersprechende zur Vorlage von
Benutzungsunterlagen aufzufordern, denn die Hinweispflicht des § 139 Abs. 1
Satz 2 ZPO findet ihre Grenze dort, wo ein entsprechenden Hinweis mit der Pflicht
zur Unparteilichkeit kollidieren könnte. Das wäre hier der Fall, denn in dem
Schriftsatz des Markeninhabers ist die Einrede grafisch hervorgehoben und
unterstrichen, so dass sie keinesfalls übersehen werden kann. Wenn eine
Widersprechende, die noch dazu mit Markenverfahren vertraut ist, in einer
derartigen Situation zur Frage der Benutzung schweigt, so spricht alles dafür, dass
sie sich des Rechts auf Erwiderung bewusst begibt. Damit gilt die Nichtbenutzung
der Marke als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Eine Kostenauferlegung unter Billigkeitsgesichtspunkten nach Artikel 71 MarkenG
war nicht veranlasst. Die bloße Antragstellung im Beschwerdeverfahren reicht
zumindest in einem Verfahren, in dem sich erst im Beschwerdeverfahren die
Möglichkeit zur Erhebung der Nichtbenutzungseinrede eröffnet, noch nicht aus,
um ein mit den prozessualen Sorgfaltspflichten unvereinbares Festhalten an einer
aussichtslosen Rechtsposition zu bejahen. Das Nichterscheinen im Termin kann
hier ebenfalls keine solche Kostenauferlegung bewirken, denn der Termin wurde
als sachdienlich von Amts wegen bestimmt (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
Stoppel
Paetzold
Schwarz-Angele
WA