BPatG Beschluss vom 15.11.2005 – 33 W (pat) 402/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 402/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 59 381.7

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 15. November 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 7 vom 30. Juli 2002 aufgehoben.

G r ü n d e

I

Am 9. Oktober 2001 ist die Wortmarke 301 59 381.7

„TRINK WASS“

zur Eintragung in das Register für folgende Waren

„Maschinen und daraus zusammengestellte Anlagen zur Herstellung und Abfüllung von Tafelwasser sowie zur Anreicherung von

Tafelwasser mit Kohlensäure“ (Fassung gemäß Eingabe vom

23. Dezember 2001)

angemeldet worden.

Die Markenstelle

für Klasse 7 hat die Anmeldung durch Beschluss vom

30. Juli 2002 gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt,

dass die begehrte Mehrwortbildung in werblich anpreisender Form die Aufforderung „TRINK WASS“ zum Ausdruck bringe. „WASS“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Kurzform für „Wasser“ aufgefasst. Die Markenstelle verweist insoweit auf eine von ihr durchgeführte Recherche. Es handle sich um eine

sprachüblich gebildete imperative Aufforderung, für die nicht ausschlaggebend sei,

ob sie in der speziellen Schreibweise lexikalisch oder orthographisch belegbar sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Dieser

beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Dass „WASS“ als Abkürzung für „Wasser“ gebräuchlich sei, lasse sich - so der

Anmelder - aus den von der Markenstelle durchgeführten Recherchen nicht nachweisen. Eine allgemeine Handlungsaufforderung könne erst nach einer Analyse

und Bewertung der angemeldeten Marke gefolgert werden. Eine derartige Betrachtungsweise sei jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

und nach den hauseigenen Richtlinien des Deutschen Patent- und Markenamts für

die Prüfung von Markenanmeldungen nicht zulässig. Der Anmelder verweist weiter

auf Voreintragungen, insbesondere auf die Eintragung einer Marke „TRINK WAS“.

Er hat das Warenverzeichnis eingeschränkt wie folgt:

„Maschinen und daraus zusammengestellte Anlagen zur Herstellung und Abfüllung von Tafelwasser sowie zur Anreicherung von

Tafelwasser mit Kohlensäure, sofern die vorgenannten Waren nur

für gewerbliche Zwecke benutzt werden“.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet. Der Senat hält die angemeldete Marke für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Ihrer Eintragung gemäß §§ 33

Abs 2, 41 MarkenG stehen daher keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8

Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG entgegen.

1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses

Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH GRUR 2002, 540 – OMEPRA-

ZOK; MarkenR 2005, 145 – BerlinCard). Dies gilt insbesondere deshalb, weil der

Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt, wie es

ihm entgegentritt und er es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht.

Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es

sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der Deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr

die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft

fehlt (stRspr BGH aaO – BerlinCard).

Die hier begehrte Marke ist aus den Begriffen „TRINK“ und „WASS“ zusammengesetzt. „TRINK“ ist dabei die im Imperativ gehaltene Aufforderung „etwas zu trinken“. „WASS“, mit zwei „SS“ geschrieben, werden die angesprochenen Verkehrskreise, hier aufgrund der nunmehrigen Fassung des Warenverzeichnisses im

wesentlichen Fachkreise, nicht ohne weiteres verstehen können. Sofern damit der

Begriff „WAS“ gemeint ist, wäre dieser orthographisch falsch geschrieben. Weiterhin kommt allerdings in Betracht, dass „Wass“ als Abkürzung für „Wasser“ steht.

Als diesbezügliche Abkürzung konnte der Senat „WASS“ auch verschiedentlich

nachweisen:

- Duden, Wörterbuch der Abkürzungen, 1999: „WassG“ – Wassergesetz

– www.bewegte-wasser.kuttig-fotos.com: „bew.wass“.

– www.evd.admin.ch: „Stimmulierendes Wass“

- www.gleich-lesen.de: „Substanzen zur Verbesserung der Wass“

– www.vmp.ethz.ch: „Verdampfung von Wass“

– www.ursachenforschung.org: „WASS.ER.LEBEN“.

Zwar kommt aufgrund dieser Nachweise in Betracht, „Wass“ als Abkürzung von

„Wasser“ aufzufassen und somit die gesamte Marke im Sinne von „Trink Wasser“

zu interpretieren. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings,

dass die angemeldete Bezeichnung - trotz dieser eher vereinzelten Nachweise -

eine gewisse Verfremdung aufweist. Abgesehen davon wird die Marke nunmehr

lediglich für sehr spezielle Waren, nämlich Maschinen zur Herstellung und

Abfüllung von Tafelwasser sowie zur Anreicherung von Tafelwasser mit Kohlensäure beansprucht, sofern diese Waren für gewerbliche Zwecke benutzt werden.

Für die hier angesprochenen Verkehrskreise, nämlich gewerbliche Abnehmer,

wirkt die angemeldete Bezeichnung damit fehl am Platze. Sie werden erst aufgrund weiterer Überlegungen einen Zusammenhang zwischen der imperativen

Handlungsaufforderung und diesen Waren herstellen. Denn ihr Ziel ist es, das mit

Hilfe dieser Anlagen hergestellte Wasser nicht selbst zu trinken, sondern lediglich

weiterzuverarbeiten bzw zu vertreiben. Die für den Endabnehmer wohl noch

beschreibend wirkende Aufforderung geht somit in's Leere (vgl auch BPatGE 43,

263, 266 – eCollect.de).

Insgesamt fehlt es daher an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Marke im Sinne einer Aussage über

bestimmte Eigenschaften oder ein sonstiges entscheidendes Merkmal der damit

gekennzeichneten Waren werten, nicht aber als Kennzeichnungsmittel verstehen

werden.

2. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung

sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren dienen können. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Eintragungshindernis auch dann besteht, wenn eine

Benutzung als Sachangabe noch nicht erfolgt ist, eine solche jedoch nach den

Umständen erfolgen wird (BGH Mitt 2001, 66 – Test it; 1202 – Gute Zeiten –

Schlechte Zeiten).

Solche Umstände werden durch die angemeldete Marke nicht ausreichend klar

und verständlich genannt. Eine Verwendung der Bezeichnung als beschreibende

Angabe im Zusammenhang mit den nunmehr noch begehrten Waren konnte der

Senat nicht nachweisen. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als Sachangabe beruhenden Freihaltebedürfnis kann daher insoweit nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zusammenhang mit den verbliebenen Waren in Zukunft eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird.

Winkler

Kätker

Dr. Hock

Cl