BPatG Beschluss vom 22.11.2005 – 33 W (pat) 147/04

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 147/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 300 73 440.9

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 22. November 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 vom 5. April 2004 aufgehoben.

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 2. Oktober 2000 die Wortmarke

Business Keeper

für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 38 und 42 zur Eintragung in

das Register angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 35 hat die Anmeldung durch Beschluss vom

5. April 2004 zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die angemeldete Marke im Sinne von ”Geschäftsinhaber”

oder ”Geschäftsbesitzer” verstehen würden. Die beanspruchten Dienstleistungen

könnten sich in Abgrenzung zu Privatkunden an spezielle ”Business Keeper” richten. Es handle sich um eine sprachübliche Zusammensetzung, so dass es insoweit keine Rolle spiele, ob die angemeldete Marke bereits in Lexika aufgeführt

worden sei oder nicht.

Aus diesem Grunde sei von fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG für die streitgegenständliche Marke auszugehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Dieser

beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Er hat folgendes überarbeitetes Dienstleistungsverzeichnis vorgelegt:

Klasse 35:

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten und alle administrativen Arbeiten (alle vorgenannten Dienstleistungen nur im Zusammenhang mit dem Sammeln, Auswerten

und Übermitteln von Daten und Informationen, soweit in Klasse 35

enthalten)

Klasse 36:

Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte und Immobilienwesen (alle vorgenannten Dienstleistungen nur im Zusammenhang mit dem Sammeln, Auswerten und Übermitteln von Daten

und Informationen, soweit in Klasse 36 enthalten)

Klasse 38:

Telekommunikation; Datenfernübertragung (DFÜ), Internet- und

Netzkommunikation, Datenkommunikation, Funkkommunikation

und Bildkommunikation (alle vorgenannten Dienstleistungen nur

im Zusammenhang mit dem Sammeln, Auswerten und Übermitteln

von Daten und Informationen, soweit in Klasse 38 enthalten)

Klasse 42:

Rechtsberatung und Rechtsvertretung; Dienstleistungen

in

Rechtsberatung und Rechtsvertretung; Dienstleistungen in wissenschaftlicher und industrieller Forschung; Dienstleistungen in

Wirtschafts- und wirtschaftswissenschaftlichen Prozessen, Beratungen und Vertretungen; Erstellen von Programmen für die

Datenverarbeitung; Erstellen von Datenbanken für die Datenverarbeitung (alle vorgenannten Dienstleistungen nur im Zusammenhang mit dem Sammeln, Auswerten und Übermitteln von

Daten und Informationen, soweit in Klasse 42 enthalten).

Er trägt vor, dass bereits die einzelnen Wortbestandteile der angemeldeten Marke

”Business” und ”Keeper” mehrdeutig seien. Die Zusammenfügung der beiden Begriffe erfordere Aufmerksamkeit und rege zum Nachdenken an.

Der Anmelder rügt weiter die Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs

sowie die Verkürzung des Rechtsmittelweges. Der Beschluss vom 5. April 2004

sei als erster Beschluss im Anmeldeverfahren durch Entscheidung eines Beamten

des höheren Dienstes ergangen, so dass hiergegen nur die Beschwerde als

Rechtsmittel möglich gewesen sei. Mit diesem Beschluss sei dem Anmelder die

Möglichkeit vorenthalten worden, im Erinnerungsverfahren mittels einer Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses die vorgebrachten Argumente der

Markenstelle für die fehlende Eintragungsfähigkeit zu entkräften.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet. Der Senat hält die angemeldete Marke für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig, so dass ihr keine Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG entgegenstehen.

1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab

anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um

dieses Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH WRP 2001, 1082 – marktfrisch; BGH MarkenR 2005, 145 - BerlinCard). Dies gilt insbesondere deshalb, weil

der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt, wie es

ihm entgegentritt und er es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht.

Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Dienstleistungen im

Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und

handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder

einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer

entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt

dafür, dass ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche

Unterscheidungskraft fehlt (stRspr BGH aaO – marktfrisch; BGH GRUR 1999,

1089 – YES).

Die vorliegende Marke ist aus den Bestandteilen ”Business” und ”Keeper” zusammengesetzt. Der Begriff ”Business”, ursprünglich aus der englischen Sprache

stammend, hat als Hinweis auf den geschäftlichen bzw beruflichen Bereich mittlerweile Eingang in die deutsche Sprache gefunden (vgl insoweit auch BPatG,

32 W (pat) 139/00 – Business Enneagramm; BPatG, 29 W (pat) 277/99 - Business

Call"; ähnlich HABM, R 0509/03-2 – Business on Demand).

Der zweite Markenbestandteil ”Keeper” wird mit ”Inhaber”, ”Besitzer” aber auch

”Wächter” bzw ”Sporttorwart” übersetzt (vgl Langenscheidts Handwörterbuch Englisch-Deutsch 1999, S 359; von Eichborn, Der kleine Eichborn, Wirtschaft und

Wirtschaftsrecht, Englisch-Deutsch, 1997 S 397).

Die angesprochenen Verkehrskreise, hier aufgrund der Einschränkung des Warenverzeichnis auf den ”Zusammenhang” mit dem ”Sammeln, Auswerten und

Übermitteln von Daten und Informationen” im wesentlichen Fachkreise, werden

die Einzelbestandteile der begehrten Marke daher ohne weiteres verstehen. Zu

berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass der Verkehr ein als

Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit all seinen Bestandteilen so

aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen, so dass bei aus mehreren Wörtern bestehenden Marken

das Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG für die

Wortfolge in ihrer Gesamtheit festzustellen ist (BGH MarkenR 2000, 420 – RATIO-

NAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend von diesen Grundsätzen, vermag der Senat einen beschreibenden

Begriffsinhalt des Gesamtzeichens - bezogen auf die angemeldeten Dienstleitungen - nicht festzustellen. Die Verbindung der beiden Begriffe ”Business” und

”Keeper” in dem von der Markenstelle angenommenen Sinn eines ”Geschäftsinhabers” konnte der Senat bei der von ihm durchgeführten Internetrecherche nicht

nachweisen.

Als Fachbegriff bekannt ist das sog ”Business Keeper Monitoring System”, ein das

Internet nutzendes Datenbanksystem, das zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität und Korruption anonyme Hinweise aus der Bevölkerung ermöglicht (lexikon.izynews.de). Dieser Gesamtbegriff wurde allerdings vom Anmelder dieses

Verfahrens entwickelt und konnte lediglich markenmäßig verwendet nachgewiesen werden.

Insgesamt bleibt das angemeldete Gesamtzeichen sprachlich ungewöhnlich und

eigenartig, auch wenn es einen beschreibenden Anklang enthalten mag. Es fehlt

daher an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass der Verkehr die angemeldete

Bezeichnung nur im Sinne einer rein beschreibenden Aussage hinsichtlich der

damit gekennzeichneten Dienstleistungen werten, nicht aber als Kennzeichnungsmittel verstehen wird.

2. Nach § 8 Ab 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung

sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Dienstleistungen dienen können. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Eintragungshindernis auch dann besteht,

wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt ist, eine solche

jedoch nach den Umständen erfolgen wird (BGH Mitt 2001, 366 – Test it; 1202

- Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).

Zu diesen Angaben oder Umständen gehört die angemeldete Marke ”Business

Keeper” nicht. Eine Verwendung der Bezeichnung als beschreibende Angabe ist

derzeit auf dem einschlägigen Dienstleistungsgebiet wie ausgeführt, nicht nachweisbar. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als Sachangabe beruhenden

Freihaltebedürfnis kann daher nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig liegen

hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen in Zukunft eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird, weil der Begriff im Hinblick auf diese

Dienstleistungen keine gebräuchliche Sachangabe ist und daher von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen nicht ohne weiteres als beschreibende

Angabe verstanden werden kann.

3. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht nicht. Gemäß

§ 71 Abs 3 MarkenG kommt eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nur dann in

Betracht, wenn es aufgrund besonderer Umstände unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten. Derartige Billigkeitsgründe können sich aus Verfahrensfehlern, insbesondere der Verletzung des rechtlichen Gehörs, ergeben. Derartige

Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Grundsätzlich steht es

der Markenstelle frei, ihre Beschlüsse durch Prüfer des höheren Dienstes zu erlassen; lediglich wenn Beschlüsse von einem Beamten des gehobenen Dienstes

oder einem vergleichbaren Angestellten erlassen worden sind, ist das Rechtsmittel

der Erinnerung gegeben (§ 64 Abs 1 Satz 1 MarkenG). Ein diesbezüglicher

Rechtsanspruch bzw eine insoweit relevante Verkürzung des Rechtswegs kann

darin nicht gesehen werden.

Winkler

Kätker

Dr. Hock

Cl