BPatG Beschluss vom 24.11.2005 – 25 W (pat) 51/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 51/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 2 029 552

hier: Wiedereinsetzung

hat der 25. Senat (Markenbeschwerde-Senat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 24. November 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Merzbach 08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss

der Markenabteilung 9.1. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Januar 2003 aufgehoben.

2. Der Markeninhaberin wird Wiedereinsetzung in die Frist zur

Zahlung der Verlängerungsgebühr mit einem Zuschlag gewährt.

G r ü n d e

I.

Die Schutzdauer der am 21. März 1992 angemeldeten und am 4. Februar 1993 für

„Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“ eingetragenen Marke 2 029 552

EXTRUDE MPV

lief am 21. März 2002 ab. Die Einzahlung der zur Verlängerung der Schutzdauer

notwendigen Gebühr samt Zuschlag war bis zum 30. September 2002 nicht

erfolgt, so dass die Marke gelöscht wurde. Mit Schriftsatz vom 21. November 2002

beantragte die Beschwerdeführerin beim Deutschen Patent- und Markenamt

(DPMA) gemäß § 91 MarkenG Wiedereinsetzung in die Frist gemäß § 7 Abs 1

iVm § 3 Abs 2 PatKostG und entrichtete die Verlängerungsgebühr inklusive

Zuschlag.

Mit Beschluss vom 3. Januar 2003 hat die Markenabteilung 9.1 des DPMA den

Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin entgegen § 91 Abs 3 MarkenG keine hinreichenden Tatsachen

vorgetragen und glaubhaft gemacht habe, die eine Wiedereinsetzung in die

versäumte Frist begründen könnten. So habe die Beschwerdeführerin nicht

glaubhaft gemacht, dass die mit der Sachbearbeitung betrauten Mitarbeiter

sorgfältig ausgewählt, in die Tätigkeit eingewiesen und regelmäßig kontrolliert

worden seien und die Organisationsstrukturen

innerhalb der Kanzlei der

Verfahrensbevollmächtigten ein effizientes Fristennotierungs- und Kontrollsystem

gewährleisten würden. Insbesondere sei nicht dargelegt worden, ob bei Eingang

des

Schreibens

der

Gebührenüberwachungsfirma

C…

vom

29. August 2002

eine Frist

vornotiert

und

die Akte

einem

Patentanwalt vorgelegt worden sei. Darüber hinaus sei aus anderen Wiedereinsetzungsverfahren bekannt, dass der Mitarbeiterin, die im vorliegenden Fall für

die Falschablage verantwortlich sei, mehrfach Fehler unterlaufen seien, die zu

einer verspäteten Einzahlung von Schutzverlängerungsgebühren geführt hätten.

Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2003 hat die Antragsstellerin Beschwerde eingelegt

mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle 9.1 vom 3. Januar 2003 aufzuheben.

Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der

Verlängerungsgebühr samt Zuschlag liege folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten sei nach § 96 MarkenG als Inlandsvertreterin der Markeninhaberin in das Markenregister eingetragen. Die

Markeninhaberin habe diese jedoch in der Vergangenheit angewiesen, die

Einzahlung der Schutzrechtsverlängerungsgebühren nicht vorzunehmen, so dass

diesbezüglich kein Verschulden der Verfahrensbevollmächtigten vorliege.

Daneben agiere die Kanzlei gleichzeitig als Beauftragte des Einzahlungsunternehmens C…. Mit Schreiben vom 29. August 2002 habe die C… die

Verfahrensbevollmächtigten angewiesen, die Schutzrechtsverlängerungsgebühr

samt notwendigem Zuschlag für die Marke 2 029 552 beim Deutschen Patent- und

Markenamt einzuzahlen. Die in der bürointernen Organisation der Verfahrensbevollmächtigen für diesen Vorgang zuständige Mitarbeiterin habe bemerkt, dass

die auf dem Weisungsschreiben von C… angegebene Frist zur Einzahlung der

Schutzverlängerungsgebühr vom 21. Oktober 2002 falsch und vielmehr die Frist

vom 30. September 2002 maßgeblich sei. Dies gehe aus der Anlage 2 des beim

DPMA gestellten Wiedereinsetzungsantrags vom 21. November 2002 hervor.

Allerdings habe die Mitarbeiterin dann aus Versehen das Weisungsschreiben

nicht, wie geplant, in das Fach gelegt, in das im September 2002 abzuarbeitende

Aufträge einzusortieren gewesen wären, sondern in das Fach für Oktober 2002.

Somit sei erst Ende Oktober 2002 aufgefallen, dass die Schutzverlängerungsgebühr für die fragliche Marke zu spät beim DPMA bezahlt worden sei.

Aus der Eidesstattlichen Versicherung der Vertreter der Beschwerdeführerin

gemäß Anlage 3 ergebe sich, dass die Mitarbeiterin bezüglich der notwendigen

Fristnotierung seit mehreren Jahren regelmäßig unterwiesen werde und sich bis

dato als äußerst zuverlässige Fachkraft bewährt habe. Diesen Sachverhalt habe

die Mitarbeiterin in Anlage 4 an Eides Statt versichert. Aus der dem Wiedereinsetzungsgesuch als Anlage 5 beigefügten Dienstanweisung sei die genaue

Fristnotierung bei Aufträgen von C… bzw. Mandanten festgehalten. Der genannte

Fehler der Mitarbeiterin stelle damit ein Versehen dar, das sich die Markeninhaberin angesichts der sorgfältigen Auswahl des Büropersonals seitens der

Verfahrensbevollmächtigten sowie der Organisationsstrukturen, die so ausgelegt

seien, dass ein Rechtsverlust infolge von unbemerktem Fristablauf praktisch

ausgeschlossen sei, nicht zurechnen lassen müsse.

In der Beschwerdebegründung vom 8. April 2003 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin weiter ausgeführt, dass der Rechtsverlust

bezüglich der Marken, auf die die Markenabteilung ihre Ausführungen zur

Begründung der Unzuverlässigkeit der fraglichen Mitarbeiterin gestützt habe,

infolge einer unvollständigen Zahlung von Schutzverlängerungsgebühren zustande gekommen sei, dies aber nicht auf einen Fehler der Mitarbeiterin zurück

ginge, sondern vielmehr auf den einer anderen Hilfskraft. Diese drei Fälle stünden

also in einem anderen Fortsetzungszusammenhang. Für zwei weitere vom DPMA

angeführte Fälle, die eine nicht rechtzeitige Entrichtung der Verlängerungsgebühren belegen sollten, hätte die Schutzdauer der Marken nicht verlängert

werden sollen, so dass dementsprechend auch keine Wiedereinsetzungsanträge

gestellt worden seien. Daher sei die Feststellung des DPMA, dass es sich bei der

Mitarbeiterin keineswegs um eine zuverlässige und erfahrene Fachkraft handle,

falsch.

Weiterhin sei darauf hingewiesen, dass entgegen der Auffassung des DPMA eine

Kontrolle jedes Einzelfalls durch einen Anwalt nicht möglich und nicht nötig sei.

Vielmehr sei es ein anerkannter Rechtsgrundsatz, dass auch die Fristennotierung

und –verwaltung nach entsprechend sorgfältiger Auswahl und Einweisung

erfahrenen und zuverlässigen Mitarbeitern überlassen werden könne. Die

kanzleiinterne Organisation und der Verfahrensablauf bei der Bearbeitung der von

C… erhaltenen Einzahlungsaufträge

laufe so ab, dass die von C… als

Zahlungsfristen in den Weisungsschreiben angegebenen Fristen gegen die aus

dem Markenregister über die DPInfo-Datenbank ersichtlichen Fristen abgeglichen

würden. Bei korrekt berechneten Fristen würden die Zahlungsaufträge jeweils in

einem Fach für den Monat abgelegt, in dem die Zahlung erforderlich sei. Bei einer

Diskrepanz zwischen den von Seiten der Kanzleiangestellten berechneten Fristen

und den auf den Weisungsschreiben von C… angegebenen Fristen würden diese

Weisungsschreiben in ein spezielles Fach abgelegt und bevorzugt bearbeitet.

Zusätzlich würden in diesem Fall Notfristen notiert.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache Erfolg.

Ihr ist Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Verlängerungsgebühr samt

Zuschlag zu gewähren, da sie ohne Verschulden verhindert war, die dafür vorgesehene Frist einzuhalten, § 91 MarkenG. Da die fehlgeschlagene Zahlung erst

Ende Oktober 2002 bemerkt wurde, ist der Antrag auf Wiedereinsetzung innerhalb

der 2-Monats-Frist des § 91 Abs 2 MarkenG gestellt. worden. Darüber hinaus

wurde die Schutzverlängerungsgebühr samt Zuschlag gemäß § 91 Abs 4 MarkenG iVm § 7 Abs 1 Satz 2, § 3 Abs 2 PatKostG innerhalb der vorgegebenen Frist

bezahlt.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet, da die Markeninhaberin nach

dem im Beschwerdeverfahren vorgetragenen und glaubhaft gemachten Sachvortrag ihrer Verfahrensbevollmächtigten kein Verschulden an der Fristversäumung

trifft, § 91 Abs 1 MarkenG.

1. Im vorliegenden Fall sind zwei geschäftliche Beziehungen zu unterscheiden.

Die Kanzlei der Vertretungsbevollmächtigten ist einmal als Inlandsvertreterin der

Markeninhaberin im Sinne des § 96 MarkenG in das Register eingetragen.

Daneben wird sie als Beauftragte der Gebühreneinzahlungs-Firma C… tätig.

Ohne Verschulden ist eine Fristversäumung erfolgt, wenn die übliche Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den subjektiven Verhältnissen des Betroffenen zumutbar war (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl,

§ 91 Rdn 16). Versehen von Hilfskräften, insbesondere Büropersonal, muss sich

der Betroffene nicht zurechnen lassen, sofern er bei der Auswahl und Beaufsichtigung dieser Hilfskräfte keine Obliegenheitsverletzung begangen hat (Busse, Patentgesetz, 6. Aufl, § 123 Rdnr 30 mwN).

Zwar können den Verfahrensbevollmächtigten in ihrer Eigenschaft als Inlandsvertreter Verpflichtungen zu einer Fristnotierung und Entrichtung der Verlängerungsgebühren aus diesem Vertretungsverhältnis entstehen. In diesem

Zusammenhang führen die bestellten Patentanwälte jedoch sowohl in ihrem

Schriftsatz vom 21. November 2002 vor der Markenabteilung als auch in der

Beschwerdebegründung vom 8. April 2003 aus, dass sie von der Markeninhaberin

Weisung bekommen hätten, keine Verlängerung der Schutzgebühren vorzunehmen, so dass für sie keine Notwendigkeit aus dem Vertretungsverhältnis

bestanden hat, die Fristen für den Ablauf der Schutzdauer bzw für die Entrichtung

der fälligen Verlängerungsgebühren zu notieren. Dieser Vortrag der Verfahrensbevollmächtigten wird indirekt durch die Anlage 1 zum Wiedereinsetzungsantrag

vom 21. November 2002 bestätigt. Bei diesem Schreiben an die amerikanische

Kanzlei W…, H… and E… vom 19. Juli 2002 handelt es sich offensichtlich

um eine Reaktion auf eine Mitteilung seitens des DPMA gemäß § 47 Abs 3

MarkenG aF, nach der der im Register eingetragene Inlandsvertreter bei Überschreiten der 2-monatigen Zahlungsfrist für die Schutzverlängerungsgebühr über

einen drohenden Rechtsverlust informiert wurde. Im Schreiben vom 19. Juli 2002

weisen die Inlandsvertreter die US-Vertreter der Markeninhaberin offensichtlich

darauf hin, dass sie gemäß früheren Weisungen nicht für die Zahlung der

Verlängerungsgebühren verantwortlich seien und eine Zahlung mit Aufschlag

spätestens bis zum 30. September 2002 erfolgen müsse. Insoweit hat die Beschwerdeführerin ihren Verpflichtungen aus ihrer Funktion als Inlandsvertreterin

der Markeninhaberin Genüge getan (aA EPA ABl 1993, 422).

2. Daneben agieren die Verfahrensbevollmächtigten im vorliegenden Fall aber

auch als Beauftragte der Firma C… und wurden von dieser mit oben erwähntem

Schreiben vom 29. August 2002 beauftragt (Anlage A2), die Schutzverlängerungsgebühr für die Marke zu entrichten.

Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist kann nur gewährt werden, wenn die

Frist ohne Verschulden versäumt worden ist, wobei ein Verschulden auf Seiten

der Verfahrensbevollmächtigten grundsätzlich der Markeninhaberin zuzurechnen

ist, § 85 Abs 2 ZPO iVm § 91 MarkenG.

a. Handelt es sich bei dem Beauftragten um einen Anwalt oder Patentanwalt, kann

ein Verschulden zu verneinen sein, wenn sicher gestellt und nachgewiesen ist,

dass in Bezug auf die Auswahl, Unterweisung und Überwachung von Büropersonal die erforderliche Sorgfalt angewendet wurde und insbesondere kein

Organisationsverschulden im Sinne einer mangelhaften Büroorganisation vorliegt,

die das Auftreten von Fehlern seitens der Büroangestellten begünstigten könnte.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss nicht jede einzelne Tätigkeit eines

zuverlässig arbeitenden und stichprobenartig überwachten Angestellten überprüft

werden (vgl Busse, Patentgesetz, 6. Aufl, § 123, Rdnr 33).

Insofern kann der vom DPMA geäußerten Auffassung nicht gefolgt werden, dass

vorliegend ein der Markeninhaberin zurechenbares Verschulden ihrer Verfahrensbevollmächtigten vorgelegen habe, da diese die von Sachbearbeitern

bewirkte Einzahlung von Schutzverlängerungsgebühren nur stichpunktartig

kontrolliert hätten.

b. Ein der Markeninhaberin zurechenbares Organisationsverschulden der von der

Firma C… mit der Gebührenzahlung beauftragten Patentanwälte ist nicht mit der

erforderlichen Sicherheit festzustellen.

Nach dem Vortrag der Patentanwälte werden die in den Auftragsschreiben von

C… genannten Fristen noch einmal von den Sachbearbeitern überprüft. Dies

geschieht durch Abgleich gegen die aus dem Markenregister ersichtlichen Fristen.

Stimmen die Fristen von C… mit den von den Sachbearbeitern berechneten

Fristen überein, wird der Einzahlungsauftrag in ein Fach gelegt, das den Monat

bezeichnet, in dem die Einzahlung der Schutzverlängerungsgebühr fällig ist. Bei

der Bearbeitung der Zahlungsaufträge der Firma C… war allerdings zu beachten,

dass die dort genannten Fristen nicht immer korrekt berechnet waren und die

Aufträge von C… zum Teil zu einem Zeitpunkt eingegangen sind, zu dem eine

Bezahlung der Schutzverlängerungsgebühr nur noch gegen Aufschlag möglich

oder gar nicht mehr möglich war (siehe zB Anlage A1 und Anlage B1). Insofern

hatte die Kanzlei Veranlassung, die von der Firma C… genannten Fristen zu

überprüfen, und musste regelmäßig davon ausgehen, dass, selbst wenn es sich

um eine korrekt ermittelte Frist handelte, nur noch ein kurze Zeitspanne für die

Abwicklung der Gebührenzahlung zur Verfügung stand. Weiterhin führen die

Patentanwälte aus, dass in den Fällen, in denen es zu einer Divergenz von einer

von der Firma C… genannten und von den Sachbearbeitern ermittelten Frist kam,

die neue Frist notiert wurde und das Auftragsschreiben der Firma C… in einem

Extrafach abgelegt wurde.

Demnach sind der Mitarbeiterin im vorliegenden Fall zwei Fehler unterlaufen,

indem sie die zu beachtende Frist nicht notiert und darüber hinaus den Auftrag im

falschen Fach, nämlich für Oktober 2002 abgelegt hat. Dass es allerdings

Vorkehrungen im Kanzleibetrieb gegeben hat, solche unter Umständen naheliegenden Fehler zu vermeiden, ergibt sich aus der Anlage 5 des Schriftsatzes

vom 21. November 2002, mit dem die Verfahrensbevollmächtigten den Antrag auf

Wiedereinsetzung vor der Markenabteilung begründen. Im Vorspann der als

„Mitteilung an Alle“ überschriebenen Anweisung vom 26. November 2002 wird an

die „ständige Organisationsanweisung bezüglich der Einzahlung von Verlängerungsgebühren“ erinnert, woraus abzuleiten ist, dass die in der „Mitteilung an

Alle“ aufgeführten Schritte bereits vor der fehlerhaften Bearbeitung des Auftrags

der Firma C… zu beachten gewesen sind.

Durch die Eidesstattlichen Versicherungen des Verfahrensbevollmächtigten und

der Sachbearbeiterin wurde hinreichend glaubhaft gemacht, dass es sich bei der

Sachbearbeiterin Frau Sch… um eine ansonsten zuverlässige, erfahrene

Patentfachangestellte handelt, die mit der Überwachung von Fristen und der

Bearbeitung von Einzahlungsaufträgen ohne weiteres betraut werden konnte und

durfte. Der von der Markenabteilung geäußerten Auffassung, die Anträge der

Verfahrensbevollmächtigten auf Wiedereinsetzung in weiteren Fällen zeigten,

dass dies nicht der Fall ist, ist nicht beizutreten, da es sich hier nach dem Vortrag

der Verfahrensbevollmächtigten um Rechtsverluste handelte, die auf Fehler einer

anderen Mitarbeiterin zurückzuführen waren, die mittlerweile nicht mehr in der

Kanzlei arbeitet. Wenn Unzulänglichkeiten bei der Einweisung bzw. Überwachung

dieser anderen Mitarbeiterin aufgetreten sind, sind diese jedenfalls nicht Frau

Sch… zuzurechnen, sondern wären geeignet, den Arbeitsablauf und die Organisation der Kanzlei zu überdenken. Bei der im vorliegenden Fall verantwortlichen

Sachbearbeiterin konnten die Verfahrensbevollmächtigten davon ausgehen, dass

angesichts der langjährigen Berufserfahrung und des bis dahin fehlerfreien

Arbeitens über das Übliche hinaus notwendige Stichproben nicht notwendig sind.

Dem Wiedereinsetzungsantrag war daher statt zu geben und der Beschluss der

Markenabteilung vom 3. Januar 2003 aufzuheben.

Kliems

Merzbach

Sredl

Na