BPatG Beschluss vom 08.12.2005 – 25 W (pat) 203/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 203/03

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(Aktenzeichen)

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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 399 71 817

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

8. Dezember 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der

Richterin Sredl und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Beepur

Die Marke

ist am 28. August 2000 für

„Chemische Reinigungsmittel; Reinigungsmittel; Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke“

unter der Nummer 399 71 817 in das Markenregister eingetragen worden. Die

Eintragung wurde am 30. März 2000 veröffentlicht.

Hiergegen hat die Inhaberin der seit dem 25. Oktober 1974 für

„Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, Emulgier- und

Dispergiermittel für technische Zwecke, Wasserenthärtungsmittel,

Kesselsteinverhütungsmittel, Rostentfernungsmittel, Waschrohstoffe, Waschhilfsmittel, Waschmittel, Scheuermittel, Rostschutzmittel, Reinigungsmittel für Porzellan, Glas, Steingut, Holz, Textilien, Leder, Kunststoffe, Metalle, feste Oberflächen aller Art, Maschinen aller Art, Haus- und Küchengeräte und für industrielle Anwendung; phosphorsaure Salze für gewerbliche Zwecke“

eingetragenen Marke 924 155

Epur

Widerspruch erhoben.

Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2000 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die

Benutzung der älteren Marke umfassend bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende Unterlagen in Form einer Eidesstattlichen Versicherung des Verkaufsleiters sowie Kopien eines Produktkatalogs vorgelegt. Die Nichtbenutzungseinrede

wurde aufrecht erhalten; zur Abgrenzung hat die Inhaberin der angegriffenen

Marke mit Schriftsatz vom 9. Juli 2001 ihre Bereitschaft erklärt, eine Einschränkung ihres Warenverzeichnisses vorzunehmen, wonach die Reinigungsmittel

„sämtlichst nicht zur Verwendung in Hochdruckreinigungsgeräten bestimmt“ sein

sollen.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluß eines Prüfers des gehobenen Dienstes vom 4. Juli 2002 die Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Aus den vorgelegten

Katalogkopien ergebe sich nicht, wie und in welcher Form die Marke auf der Ware

angebracht sei. Damit sei die Benutzung der älteren Marke nicht ausreichend

glaubhaft gemacht worden.

Auf die hiergegen eingelegte Erinnerung der Widersprechenden hat die Erinnerungsprüferin mit Beschluß vom 19. Juni 2003 den Beschluß des Erstprüfers aufgehoben und die Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke bejaht, da

nach Vorlage weiterer Glaubhaftmachungsmittel – Kopien von Großgebinde-Aufklebern und Kopien von Fotos, die diese Etiketten auf 25kg-Säcken zeigen – die

ernsthafte Benutzung der älteren Marke glaubhaft gemacht sei. Hierfür genüge

eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Die in der bereits vorliegenden Eidesstattlichen Versicherung vom 23. Januar 2001 angegebenen Umsätze reichten aus,

weil es nicht erforderlich sei, Umsätze für den gesamten Zeitraum anzugeben.

Auch aus der abweichenden Art der Markengestaltung könne nichts Negatives

abgeleitet werden, da es für den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke unschädlich sei, wenn sie mit beschreibenden Zusätzen verwendet werde.

Die Benutzung sei somit für „flüssiges oder pulverförmiges Reinigungsmittel auch

für Hochdruckreiniger geeignet“ anzuerkennen, was sich ohne weiteres unter die

Waren der Widerspruchsmarke „Reinigungsmittel für Porzellan, Glas, Steingut,

Holz, Textilien, Kunststoffe, Metalle, feste Oberflächen aller Art, Maschinen aller

Art, Haus- und Küchengeräte und für industrielle Anwendung“ subsumieren lasse.

Diese Waren könnten mit den im Laufe des Widerspruchsverfahrens auf „Chemische Reinigungsmittel und Reinigungsmittel, sämtlichst nicht zur Verwendung in

Hochdruckreinigungsgeräten bestimmt; Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke“ eingeschränkten Waren der angegriffenen Marke übereinstimmen oder zumindest ähnlich seien. Im Hinblick auf den erforderlichen Abstand der Marken und

auf die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe

angesichts des klangschwachen Wortanlauts „b“ bei klanglicher Übereinstimmung

der Wörter im übrigen Verwechslungsgefahr.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit

dem Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch

aus der Marke 924 155 zurückzuweisen.

Dem angefochtenen Beschluß der Markenstelle zur Annerkennung der Benutzung

der Widerspruchsmarke mit Zahlen des Jahres 1999 könne nicht gefolgt werden.

Die Nichtbenutzungseinrede bleibe aufrecht erhalten. Auch könne die Beurteilung

der klanglichen Verwechslungsgefahr nicht geteilt werden, zumal der Anlaut der

angegriffenen Marke klangstark und die Endung „-pur“ kennzeichnungsschwach

sei.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Behauptungen der Inhaberin der angegriffenen Marke stellten keine ausreichende Begründung für das Aufrechterhalten der Nichtbenutzungseinrede dar. Zur

Frage der klanglichen Verwechslungsgefahr werde auf den angefochtenen Beschluß verwiesen.

Ergänzend legt die Widersprechende mit Schriftsatz vom 7. Januar 2005 weitere

Unterlagen in Form von Informationsblättern, Etikettenfotos und einer weiteren Eidesstattlichen Versicherung vom 22. Dezember 2004 vor, die Umsätze aus den

Jahren 2002 und 2003 belegen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich hierzu nicht mehr geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Auch nach Auffassung des Senat besteht Verwechslungsgefahr mit der älteren Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG.

Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke wurde zulässig umfassend bestritten. Sowohl für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, der

entgegen der Ansicht der Widersprechenden die Zeitspanne von 5 Jahren vor der

Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke, also die Zeit zwischen August 1995 und August 2000 betrifft, als auch für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1

Satz 2 MarkenG, der den Zeitraum von 5 Jahren vor Entscheidung über den Widerspruch auch in der Beschwerdeinstanz, d. h. vor Dezember 2005, umfasst, hat

die Widersprechende nach Würdigung aller bislang vorgelegten Unterlagen eine

rechtserhaltende Benutzung für „flüssiges oder pulverförmiges Reinigungsmittel

auch für Hochdruckreinigungsgeräte bestimmt“ glaubhaft gemacht. Die angegebenen Umsatzzahlen wie auch die Belege hinsichtlich der Verwendung und Form

der Widerspruchsmarke decken (teilweise) beide maßgeblichen Zeiträume ab.

Daß die verwendete Markenform von der eingetragenen Form der älteren Marke

abweicht, ist unschädlich, weil vom Schutz der mit großem Anfangs- und folgenden kleinen Buchstaben eingetragenen Widerspruchsmarke die Schreibweise

ausschließlich in Großbuchstaben umfasst ist. Der kennzeichnende Charakter

wird auch dadurch nicht tangiert, daß die Marke im Kontext mit weiteren beschreibenden Angaben verwendet wird. Im Rahmen der Prüfung der Integration (vgl.

hierzu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26, Rdnr. 210 ff m. w. H.) ist auf

Seiten der Widerspruchsmarke bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren daher von der Benutzung der älteren Marke für die eingetragenen Waren „Reinigungsmittel für Porzellan, Glas, Steingut, Holz, Textilien,

Kunststoffe, Metalle, feste Oberflächen aller Art, Maschinen aller Art, Haus- und

Küchengeräte und für industrielle Anwendung“ auszugehen.

Diese Waren können mit den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren

„Chemischen Reinigungsmittel; Reinigungsmittel“ identisch, jedenfalls hochgradig

ähnlich sein. Dies gilt auch für die weiteren Waren „Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke“, die ebenfalls als Reinigungsmittel angesehen werden können. Die

Einschränkung des Warenverzeichnisses auf Reinigungsmittel, die nicht zur Verwendung in Hochdruckreinigungsgeräten bestimmt sein sollen, gemäß Schriftsatz

der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 9. Juli 2001 im Verfahren vor der Markenstelle, konnte nicht berücksichtigt werden, weil es sich nach dem Wortlaut lediglich um eine Absichtserklärung, nicht aber um eine tatsächlich vorgenommene

Beschränkung handelt. Abgesehen davon, daß es bereits fraglich ist, ob es sich

hierbei tatsächlich um eine warengegenständliche Beschränkung handelt, wäre

eine solche Einschränkung auch nur dazu geeignet, die Waren der jüngeren

Marke aus dem Identitätsbereich zu nehmen. Sie schließt jedoch eine hochgradige Ähnlichkeit jedoch nicht aus, so daß hier kein ausreichend großer Warenabstand geschaffen würde.

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Marken geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke ihrem Gesamteindruck nach aus.

Anhaltspunkte, die in eine andere Richtung weisen, sind weder ersichtlich noch

geltend gemacht. Im Hinblick auf die Warensituation und die angesprochenen

Verkehrskreise, zu denen mangels einer entsprechenden Beschränkung in den

jeweiligen Warenverzeichnissen auch Durchschnittsverbraucher zu zählen sind,

müssen an den Abstand der Marken eher strenge Anforderungen gestellt werden.

Diesem Maßstab genügt die angegriffene Marke nicht, denn es besteht die Gefahr, daß die Markenwörter ihrem Klangbild nach miteinander verwechselt werden.

Die Übereinstimmungen in den für den klanglichen Gesamteindruck wichtigen

Merkmalen wie der Silbenzahl, der Vokalfolge und dem Sprechrhythmus, bei dem

die Betonung bei ungezwungener Aussprache jeweils auf der ersten Silbe liegt,

sind so zahlreich, daß der Eindruck gleich klingender Wörter entsteht. Daß das

Markenwort der jüngeren Marke den zusätzlichen Konsonanten „B“ als Anlaut und

in der ersten Silbe einen zusätzlichen Vokal „e“ enthält, kann der Verwechslungsgefahr nicht entgegen wirken, weil diese Unterschiede in klanglicher Hinsicht

kaum wahrnehmbar sind. Insoweit wäre zu befürchten, daß selbst Fachleute, die

im allgemeinen aufmerksamer mit Kennzeichnungen umgehen und schon kleinere

Unterschiede bemerken, Verwechslungen unterliegen würden.

Die Beschwerde konnte daher keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß, § 71

Abs. 1 MarkenG.

Kliems

Merzbach

Sredl

Na