Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 22.02.2006 – 29 W (pat) 44/03
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 44/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 302 21 053.9
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 22. Februar 2006 unter Mitwirkung … 08.05
beschlossen:
1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 vom 27. November 2002 wird aufgehoben, soweit die Anmeldung für die
Waren und Dienstleistungen
„Computer und Datenverarbeitungsgeräte; Speicher für
Datenverarbeitungsanlagen; Chip-Karten; Magnet-Karten; Buchbinderartikel, Poster, Aufkleber, Kalender;
Schilder und Modelle aus Papier und Pappe; Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr-
und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), soweit
in Klasse 16 enthalten;
Werbung einschließlich Rundfunkwerbung sowie Print-
und Internetwerbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Vermietung von Werbeflächen im Internet;
Marketing, auch für Dritte in digitalen Netzen (Webvertising), Marktforschung und -analyse; Verteilung von
Waren zu Werbezwecken, Verkaufsförderung (sales
promotion) für Dritte; Öffentlichkeitsarbeit; Durchführung von Werbeveranstaltungen; Geschäftsführung für
andere; Unternehmensverwaltung;
E-Mail-Datendienste (= elektronischer Postversand);
Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton-
und Bildträger; Vorführung und Vermietung von Ton-
und Bildaufzeichnungen; Produktion von Rundfunksendungen, Zusammenstellen von Rundfunkprogrammen;
Multimedia-Dienstleistungen, nämlich Produktion von
Multimedia-Präsentationen;
Erstellen und Design von Programmen für die Datenverarbeitung (Computer-Software); Pflege und Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbeitung
sowie Online-Updating-Service; Forschung und Entwicklung auf dem Gebiet der Datenverarbeitung; Entwurf, Entwicklung und Beratung im Bereich von Computersystemen, Computerberatungsdienste; Konfiguration von Computer-Netzwerken durch Software; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers und Providers,
nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten
zu Datenbanken“
zurückgewiesen worden ist.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 25. April 2002 angemeldete Wort-/Bildmarke 302 21 053
soll - nach einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses
während des Beschwerdeverfahrens in Klasse 16 - noch in das Markenregister
eingetragen werden für Waren und Dienstleistungen der
Klasse 9: Computer und Datenverarbeitungsgeräte; Speicher für
Datenverarbeitungsanlagen; Computer-Software (gespeichert), insbesondere für die Abfrage, Darstellung,
Bearbeitung und Ausgabe multimedialer Daten in
Computernetzwerken einschließlich des Internets; mit
Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art, sowie Ton- und Bildaufzeichnungsträger, insbesondere Disketten, CD-ROMs, DVDs, Chip-
Karten, Magnet-Karten, Video-Kassetten, Compact-
Disks und Video-Disks; auf Datenträgern aufgezeichnete Informationssammlungen und Datenbanken;
Klasse 16: Testzeitschriften, Verbrauchermagazine,
ratgeberorientierte Wirtschaftsmagazine, wirtschaftsorientierte
Ratgebermagazine, Wirtschaftsmagazine, insbesondere auch als elektronische Publikationen;
Klasse 35: Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Sammeln,
Speichern, Zurverfügungstellung und Aktualisieren
von Daten und sonstigen Informationen; E-Commerce-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Handelsgeschäften für
andere über Online-Shops; Werbung einschließlich
Rundfunkwerbung sowie Print- und Internetwerbung;
Dienstleistungen einer Werbeagentur; Vermietung von
Werbeflächen im Internet; Marketing, auch für Dritte in
digitalen Netzen (Webvertising), Marktforschung und
-analyse; Verteilung von Waren zu Werbezwecken,
Verkaufsförderung (sales promotion) für Dritte; Öffentlichkeitsarbeit; Durchführung von Werbeveranstaltungen; Geschäftsführung für andere;
Unternehmensverwaltung;
Klasse 36: Finanzwesen; Geldgeschäfte; Versicherungswesen;
Immobilienwesen; Vermögensberatung und -verwaltung; Analyse von Geldanlagen aller Art, Aktienanalysen; Beratung in Geldangelegenheiten aller Art; Kreditberatung, Kreditvermittlung; Finanzdienstleistungen;
Internet-Banking; Beratung in steuerlichen Angelegenheiten;
Klasse 38: Telekommunikation; Übermittlung von Informationen
an Dritte, Verbreitung von Informationen über drahtlose oder leitungsgebundene Netze; Ausstrahlung von
Rundfunksendungen; Online-Dienste, nämlich Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art;
E-Mail-Datendienste (= elektronischer Postversand);
Internet-Dienstleistungen nämlich Bereitstellen von
Informationen im Internet, jeweils soweit in Klasse 38
enthalten;
Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen,
insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, sowie Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und
Bildinformation und auch in elektronischer Form; Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton-
und Bildträger; Vorführung und Vermietung von Ton-
und Bildaufzeichnungen; Produktion von Rundfunksendungen, Zusammenstellen von Rundfunkprogrammen; Multimedia-Dienstleistungen, nämlich Produktion von Multimedia-Präsentationen; Unterhaltung,
insbesondere Rundfunkunterhaltung; Durchführung
von Unterhaltungsveranstaltungen, Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungsveranstaltungen sowie
kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in
Klasse 41 enthalten;
Klasse 42: Erstellen und Design von Programmen
für die
Datenverarbeitung (Computer-Software); Pflege und
Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbeitung sowie Online-Updating-Service; Forschung
und Entwicklung auf dem Gebiet der Datenverarbeitung; Entwurf, Entwicklung und Beratung im Bereich
von Computersystemen, Computerberatungsdienste;
Konfiguration von Computer-Netzwerken durch Software; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers und
Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von
Zugriffszeiten zu Datenbanken; Erstellung, Design und
Einrichtung von Internetpräsentationen; Konzeption,
Abwicklung, Wartung und Pflege von Internet-Inhalten;
Erstellen von Dokumentationen.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die
Anmeldung mit Schreiben vom 30. Mai 2002 und 17. September 2002 beanstandet und mit Beschluss vom 27. November 2002 insgesamt zurückgewiesen. Die
Anmeldung sei nicht unterscheidungskräftig, da das Zeichen nicht geeignet sei,
auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen hinzuweisen. Es handle sich um eine konkrete und eindeutige Werbeaussage, die für
den Verkehr lediglich der Hinweis auf eine Empfehlung für die so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sei. Bei den Druckereierzeugnissen handle es
sich lediglich um eine Inhaltsangabe. Das Zeichen sei in besonderem Maße als
beschreibende Angabe geeignet. Bei der graphischen Ausgestaltung handle es
sich um eine werbeübliche Aufmachung, die zu wenig charakteristisch sei, um ihrerseits die Unterscheidungskraft zu begründen.
Die mögliche Bekanntheit des Zeitschriftentitels „Guter Rat!“ in den neuen Bundesländern reiche nicht aus, um eine Verkehrsdurchsetzung für die ganze Bundesrepublik nachzuweisen. Zudem müsse das Vorliegen eines Freihaltebedürfnisses bejaht werden, da zugunsten von Mitbewerbern die Möglichkeit freigehalten
werden müsse, deren Waren und Dienstleistungen ebenfalls mit dem Slogan
„Guter Rat!“ zu bewerben.
Die Anmelderin hat dem widersprochen und dargelegt, dass dem Zeichen weder
jegliche Unterscheidungskraft fehle, noch ein Freihaltebedürfnis bestehe. Der
Bundesgerichtshof habe auch Zeichen, die nicht unmittelbar produktbeschreibend,
aber dem Verkehr als Wort geläufig bzw. schlagwortartige Anpreisung seien,
Schutzfähigkeit zugebilligt, wenn es sich nicht um ein gebräuchliches Wort handle,
das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Das Zeichen „Guter Rat!“ genüge diesen Anforderungen. Es sei
mehrdeutig, da es nicht nur im Sinne eines Ratschlags verstanden werden könne,
sondern auch die Bezeichnung für eine kollegiale Behörde oder ein Staatsorgan,
wie den Stadtrat, den Bundesrat oder den Hohen Rat sein könne. Zusätzlich sei
„Rat“ auch die Bezeichnung für gewählte politische Funktionäre wie z. B. den Arbeiter- oder Betriebsrat. Ein ausschließlich beschreibender Produktbezug für die
angemeldeten Waren könne daher nicht festgestellt werden. Da dem Begriff „Guter Rat!“ allenfalls eine vage, banale Aussage im Hinblick auf irgendwelche Produkte zukomme, sei auch ein Freihaltebedürfnis nicht gegeben. Die besondere
graphische Ausgestaltung der Wort-/Bildmarke durch die knallige rot-orange
Grundfarbe in Form eines Labels unterstreiche die Eignung der Marke als Herkunftshinweis. Durch jahrzehntelange Benutzung verfüge das Zeichen außerdem
über eine erhöhte Kennzeichnungskraft und sei schon deshalb eintragungsfähig.
Das Zeichen „Guter Rat!“ werde seit 1945 für eine Zeitschrift benutzt, die zu den
wenigen ostdeutschen Publikumszeitschriften gehöre, die nach der deutschen
Einheit den Schritt in den Westen geschafft haben. Seit April 2002 gehöre die
Zeitschrift zu einem Unternehmen der Beschwerdeführerin. Die Druckauflage sei
dabei von ca. 170.000 Exemplaren in 1996 auf ca. 340.000 Exemplare in 2002
gestiegen.
Die Eintragung von
sei in Analogie zu § 1 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Erstreckungsgesetz vorzunehmen, da das Zeichen nach dem Recht der DDR als
Marke eintragbar gewesen sei. Danach war ein Zeichen trotz fehlender Unterscheidungskraft einzutragen, wenn es sich im Verkehr durchgesetzt hatte. Dafür
sei keine Verkehrsbefragung erforderlich gewesen, wie ein ähnlich gelagertes
Verfahren zur Löschung des Warenzeichens „Cabinet“, eingetragen für Pralinen,
bestätige. Allein die hohe Verkehrsbekanntheit sei ausreichend gewesen. Sowohl
die Auflagenhöhe von 390.000 Exemplaren
in 1972 und 1973 bzw.
768.500 Exemplaren in 1988 bei einem vierteljährlichen Erscheinen bezeuge die
hohe Bekanntheit dieser Zeitschrift. Nicht zu vergessen sei dabei die Besonderheit
des Zeitschriftenmarktes in der ehemaligen DDR. Zum einen sei der Markt restriktiv auf lediglich 35 periodische Publikumszeitschriften begrenzt und Konkurrenzprodukte verboten gewesen. Zum anderen habe die genannte Auflagenzahl nicht
dem erzielbaren Absatz entsprochen, da die Auflage durch Papiermangel und
staatliche Beschränkung begrenzt war. Die Zeitschrift sei nach dem erstmaligen
Erwerb - anders als dies in der Bundesrepublik der Fall ist und war - von Hand zu
Hand weitergegeben worden, und daher einem viel größeren Personenkreis bekannt gewesen, als die bloße Auflagenzahl vermittele.
In Klasse 16 müsse das Zeichen
auch nach bundesdeutschem Recht
gem. § 8 Abs. 3 MarkenG für Wirtschaftsmagazine als verkehrsdurchgesetzt gelten. Bei der herausgegebenen Zeitschrift „Guter Rat!“ handle es sich - entgegen
der Auffassung des Senats - um ein Wirtschaftsmagazin.
-
Im Hinblick auf den gehaltenen Marktanteil innerhalb der Wirtschaftsmagazine
von 17,2 % sei „Guter Rat!“ daher zu vergleichen mit „Capital“ (13,7 %) oder „Wirtschaftswoche“ (11,5 %) und zähle zu den TOP 10 der Wirtschaftsmagazine. Auch
bei der vom Senat vorgenommenen Einordnung in das Segment der Testzeitschriften - die die Beschwerdeführerin für unzutreffend hält - zeige ein Vergleich
hinsichtlich der Marktanteile, dass „Guter Rat!“ Zeitschriften wie Öko-Test
(10,2 %), €uro (12,1 %) und FINANZtest (19,6 %) übertreffe, bzw. über einen ähnlich hohen Anteil verfüge.
- Die durchschnittlichen IWV-Verkaufszahlen für die Quartale I bis III 2005
lauteten: Guter Rat! bis zu 274.000, Öko-Test bis zu 154.000, €uro bis zu 183.000,
test: keine Angaben, FINANZtest: keine Angaben.
- Die Werbeaufwendungen hätten sich 1993 auf 1,812 Mio. €, 2000 auf 2,779
Mio. € und 2001 auf 2,411 Mio. € belaufen. In den Jahren 2003 und 2004 seien für
Werbemaßnahmen innerhalb des Konzerns der Beschwerdeführerin Werbeanzeigen in anderen Zeitschriften in einem Umfang von 2,95 Mio. € bzw. 2,62 Mio. €
veranschlagt worden. Aufgrund des gewährten Konzernrabatts sei der tatsächliche
Marktwert für diese Werbeausgaben mit 5,18 Mio. € (2003) bzw. 5,24 Mio. €
(2004) anzusetzen. In konzernfremden Publikationen habe der Werbeetat 2005
237.000 € (in der TAZ) bzw. (geplant) für 2006 481.000 € (WAZ) betragen. Insbesondere im Hinblick auf die Gruppe der Testzeitschriften sei festzustellen, dass
der Werbeaufwand für „Guter Rat!“ denjenigen anderer Zeitschriften weit übersteige (Quartale I - III 2005: Guter Rat! 1,911 Mio. €, Öko-Test 0,481 Mio. €,
€uro 0,851 Mio. €, test 0,089 Mio. €, FINANZtest 0,190 Mio. €). Eine Vergleichbarkeit zu den Testzeitschriften sei allerdings abzulehnen, da insbesondere die Zeitschriften der Stiftung Warentest, einer über Bundesmittel finanzierten Stiftung der
Bundesregierung, aufgrund ihrer allseits bekannten Unabhängigkeit am Markt als
Garant für unabhängige Sachinformation verstanden werde und - aufgrund dieser
Sonderstellung - mit handelsüblichen Zeitschriften daher nicht konkurrieren dürfe.
Insgesamt belegten die Zahlen für Marktanteil, Auflagenstärke und Werbeausgaben eindringlich die Spitzenposition der Zeitschrift
, die aus diesem
Grund alle Anforderungen an eine Verkehrsdurchsetzung erfülle.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 vom 27. November 2002 aufzuheben und die Wort-/Bildmarke „Guter Rat!“
einzutragen.
Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur Verwendung der
Wortfolge „Guter Rat!“ sowie deren beider Bestandteile wurde der Anmelderin
übersandt.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg, da dem Zeichenwort „Guter Rat!“ lediglich für einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein Schutzhindernis gem. §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 MarkenG
entgegensteht.
1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens
gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten
Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH Mitt. 2005, 511
- Rn. 23 - THOMSON LIFE/LIFE; GRUR 2004, 1027 - Rn. 42 ff. - DAS PRINZIP
DER BEQUEMLICHKEIT; GRUR 2003, 604 - Rn. 62 - Libertel; BGH GRUR 2005,
257 - Bürogebäude; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; BGH GRUR 2001,
1153, 1154 - antiKALK). Da nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen,
d. h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Für Wort-
/Bildzeichen gelten die allgemeinen Grundsätze für die Prüfung zusammengesetzter Zeichen, d. h. wenn auch nur ein Bestandteil, sei es der graphische, sei es
der Wortbestandteil schutzfähig ist, ist das ganze Zeichen eintragbar. Einfache
geometrische Formen, bloße Verzierungen oder beschreibende Bildzeichen begründen keine Unterscheidungskraft. Erst dann, wenn die graphische Gestaltung
eine gewisse Gestaltungshöhe aufweist und nicht nur die beantragte Ware abbildet, ist ein Bildzeichen schutzfähig. Für Wortmarken gilt demgegenüber, dass die
Unterscheidungskraft unter anderem dann fehlt, wenn das Zeichenwort eine für
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachangabe darstellt oder es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer gängigen Fremdsprache handelt, das der Verkehr stets nur als solches versteht (vgl. BGH GRUR 1999, 1089 - YES; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).
Dies gilt auch für Wortfolgen. Zu prüfen ist daher, ob die Wortfolge
einen
ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus
eine - wenn auch noch so geringe - Unterscheidungskraft für die angemeldeten
Waren und Dienstleistungen zukommt. Die Annahme mangelnder Unterscheidungskraft ist daher nur bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und
Werbeaussagen allgemeiner Art gerechtfertigt. Anhaltspunkte für die Unterscheidungskraft einer Wortfolge können hingegen Kürze, eine gewisse Originalität und
Prägnanz einer Wortfolge ebenso wie die Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage sein (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027 Rn. 35 ff.
- DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio
von hier; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best; GRUR 2002, 1070, 1071
- Bar jeder Vernunft).
1.1. „Guter Rat!“ ist ein kombiniertes Wort-/Bildzeichen, das aus den beiden Worten „gut“ und „Rat“ in der grammatikalisch und sprachüblich richtig - unter Auslassung des unbestimmten Artikels „ein“ - gebildeten Nominativform „Guter Rat“ zusammengesetzt ist. Das Ausrufezeichen am Ende der Wortfolge macht deutlich,
dass es sich um eine Aussage handelt, die werbend verwendet wird. Sie weist
darauf hin, dass der Kunde beim Kauf oder Erwerb der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen gut beraten ist oder ihm ein guter Rat erteilt wird.
1.2. An derartige Werbeslogans dürfen allerdings keine höheren Anforderungen
als an sonstige Wortmarken gestellt werden (EuGH MarkenR 2005, 22, 25 Rn. 32
- Das Prinzip der Bequemlichkeit; BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio von hier;
GRUR 2000, 323 - Partner with the Best; GRUR 2001, 735, 736 - Test it.; BPatG
24 W (pat) 32/02 - ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN). Auch einer
für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vorneherein die Produktidentifikation abgesprochen werden. Lediglich dann, wenn die Wortkombination „als solche“ nicht monopolisierbar oder in Art eines inhaltsbeschreibenden
Werktitels gebildet ist und ihr der Verkehr nur eine inhaltliche Beschreibung der
Waren und Dienstleistungen entnimmt, kann es an der Schutzfähigkeit fehlen
(BGH GRUR 2002, 1070 - Bar jeder Vernunft, GRUR 2000, 882 - Bücher für eine
bessere Welt; BPatG a. a. O. - ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN).
Vorliegend handelt es sich aber um keine Wortkombination, die vom Verkehr im
Hinblick auf alle beantragten Waren und Dienstleistungen immer nur „als solche“
verstanden wird, wenngleich die Kombination von „gut“ und „Rat“ als Gesamtbegriff in der Summe seiner Bestandteile keinen neuen, eigenen Bedeutungsgehalt hat, der über den der einzelnen Worte hinausgeht. „Guter Rat“ in Alleinstellung ist - im Gegensatz zu „Guter Rat ist teuer“ - kein standardisierter Begriff.
1.3. Schutzfähig ist „Guter Rat!“ daher für die in Klasse 9 und 16 beantragten Waren „Computer und Datenverarbeitungsgeräte; Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Chip-Karten; Magnet-Karten; Buchbinderartikel, Poster, Aufkleber, Kalender; Schilder und Modelle aus Papier und Pappe; Schreibwaren und Büroartikel
(ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate),
soweit in Klasse 16 enthalten“. Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich
insoweit weder um einen Sachhinweis auf besondere Ratgeber, noch ist eine anderweitig beschreibende Verwendung ersichtlich.
1.4. Für die Dienstleistungen der Klasse 35 „Werbung einschließlich Rundfunkwerbung sowie Print- und Internetwerbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur;
Vermietung von Werbeflächen im Internet; Marketing, auch für Dritte in digitalen
Netzen (Webvertising), Marktforschung und -analyse; Verteilung von Waren zu
Werbezwecken, Verkaufsförderung (sales promotion) für Dritte; Öffentlichkeitsarbeit; Durchführung von Werbeveranstaltungen; Geschäftsführung für andere; Unternehmensverwaltung“ ist das angemeldete Zeichen ebenfalls originär unterscheidungskräftig. Werbedienstleistungen sind ihrer Art nach unabhängig von den
vermittelten Inhalten, da die Festlegung auf ein bestimmtes Themengebiet die geschäftlichen Möglichkeiten einer Werbeagentur unnötig einschränken würde
(BPatG 29 W (pat) 146/01 - family matters). Auch vor dem Hintergrund, dass der
Kunde „gut beraten“ sein möchte, weist das Zeichen keinen klaren und eindeutigen Aussagegehalt auf. Es handelt sich auch nicht um eine in diesem Segment
übliche werblich anpreisende Aussage. Dasselbe gilt für „Geschäftsführung“ und
„Unternehmensverwaltung“, Branchen, die auf das Erarbeiten von Lösungsansätzen, Maßnahmen, Empfehlungen und Anleitungen angewiesen sind.
1.5. Die Dienstleistungen „Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton-
und Bildträger; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen;
Produktion von Rundfunksendungen, Zusammenstellen von Rundfunkprogrammen; Multimedia-Dienstleistungen, nämlich Produktion von Multimedia-Präsentationen“ werden durch das angemeldete Zeichen weder ihrem Inhalt nach beschrieben, noch steht „Guter Rat!“ als Sachaussage im Vordergrund. Die Produktion der Sendung ist nicht mit ihrem Inhalt gleichzusetzen. Der Verkehr wird deshalb nicht annehmen, dass derartig gekennzeichnete Dienstleistungen sich ausschließlich auf Werke beziehen, die die Fertigung, Vorführung oder Vermietung
von Ratgebersendungen umfassen (vgl. BGH GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH
UND SCHOEN). Dasselbe gilt für die Anmeldung der Dienstleistung „E-Mail-Datendienste (= elektronischer Postversand)“ in Klasse 38.
1.6. Bei den Dienstleistungen „Erstellen und Design von Programmen für die
Datenverarbeitung (Computer-Software); Pflege und Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbeitung sowie Online-Updating-Service; Forschung und
Entwicklung auf dem Gebiet der Datenverarbeitung; Entwurf, Entwicklung und Beratung im Bereich von Computersystemen, Computerberatungsdienste; Konfiguration von Computer-Netzwerken durch Software; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers und Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken“ handelt es sich ebenfalls um solche, für die die Annahme
eines vom Bundesgerichtshof geforderten „hinreichend engen Bezuges“ des
angemeldeten Zeichens zu den beanspruchten Dienstleistungen nicht mehr
gegeben ist (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - BerlinCard). Allein die Vorstellung,
in jeglichem Lebensbereich sei ein „Guter Rat!“ nützlich und erforderlich,
rechtfertigt nicht die Freihaltung des angemeldeten Zeichens. Die Recherche des
Senats hat
insoweit keine Hinweise erbracht, dass die einschlägigen
Dienstleistungen in dieser Art und Weise bezeichnet würden, und der Verkehr
schon deshalb keinen Herkunftshinweis in dem Zeichen erkennen könne.
2. Anders zu beurteilen ist die Sachlage für die im Folgenden genannten Waren
und Dienstleistungen. Für diese kann das angemeldete Zeichen entweder eine
Sachangabe oder eine lediglich werbende Anpreisung sein.
2.1. Die in Klasse 9 noch beanspruchten Waren „Computer-Software (gespeichert), insbesondere für die Abfrage, Darstellung, Bearbeitung und Ausgabe multimedialer Daten in Computernetzwerken einschließlich des Internets; mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art, sowie Ton- und Bildaufzeichnungsträger, insbesondere Disketten, CD-ROMs, DVDs, Video-Kassetten,
Compact-Disks und Video-Disks; auf Datenträgern aufgezeichnete Informationssammlungen und Datenbanken“ sind nicht schutzfähig, da „Guter Rat!“ bei den
Datenträgern oder Informations- und Datenbanken lediglich den Inhalt derselben
bezeichnen kann. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass er Bücher oder andere
Druckschriften vielfach auch in digitalisierter Form auf CD und CD-ROM erwerben
kann. Der Verkehr wird daher das angemeldete Zeichen auf einem entsprechenden Ton- oder Bildträger nur für einen Ratgeber diversen Inhalts halten und keinen
Hinweis auf einen bestimmten Hersteller darin sehen.
2.2. Die „Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Sammeln, Speichern, Zurverfügungstellung und Aktualisieren von Daten und sonstigen Informationen;
E-Commerce-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung, Abschluss und Abwicklung
von Handelsgeschäften für andere über Online-Shops“ in Klasse 35 und die
Dienstleistungen der Klasse 42
„Erstellung, Design und Einrichtung von
Internetpräsentationen; Konzeption, Abwicklung, Wartung und Pflege von Internet-
Inhalten; Erstellen von Dokumentationen“ sind solche, die im Sinne eines
Internetportals Informationen zur Verfügung stellen (vgl. BPatG GRUR 2003, 1051
- rheuma-world). Manche Homepages enthalten z. B. einen Link, der mit „Guter
Rat“ betitelt ist, und - themabezogen - zu weiteren praktischen oder rechtlichen
Tipps führt (Leitfaden für die Auswahl eines Anbieters von Magnetfeldtherapien:
www.vitrotron.de/Guter_Rat/body_guter_rat.html; Beratungsstellen, Rechtsfragen,
Telefonseelsorge für Jugendliche:
www.yougend.com/folge/guter_rat/rat_oben.html; Berufsratgeber für angehende
Journalisten:
www.djv-sachsen.de/kurier49/Diagramme_Umfrage/diagramme_umfrage.htm).
2.3. Für die in Klasse 36 angemeldeten Dienstleistungen „Finanzwesen; Geldgeschäfte; Versicherungswesen; Immobilienwesen; Vermögensberatung und -verwaltung; Analyse von Geldanlagen aller Art, Aktienanalysen; Beratung in Geldangelegenheiten aller Art; Kreditberatung, Kreditvermittlung; Finanzdienstleistungen;
Internet-Banking; Beratung in steuerlichen Angelegenheiten“ ist „Guter Rat!“ als
Wortkombination „als solche“ nicht monopolisierbar, da die Essentialia des
Finanz-, Versicherungs-,
Immobilienwesens, der Beratung
in steuerlichen
Angelegenheiten und der Geldgeschäfte aller Art gerade die Dienstleistung der
„Beratung“ sind. Der entgeltliche oder unentgeltliche „Rat“ ist die „conditio sine qua
non“ für diese Dienstleistungen. Das Zeichen erschöpft sich daher in einem reinen
Sachhinweis. Unter www.business-wissen.de/de/newsletter-archiv/newsletter43-
.html?pg=4 ist unter dem Titel „Unternehmensberatung: Guter Rat ist teuer, kein
Rat ist teurer?“ ein Dossier über die Leistungsfähigkeit von Unternehmensberatungen verfügbar. Wer nach einer Finanzberatung für den Erwerb eines
Einfamilienhauses sucht, findet diese in der Zeitschrift oder online bei „mein
schönes zuhause - Guter Rat“ als Tipp eines Finanzexperten zum Thema
Festhypothek mit Lebensversicherung (www.zuhause3.de/_haus/2002-06/untermstrich.shtml). Die Verbraucherzentralen bieten unter dem Titel „Guter Rat zum
Nachlesen“ (www.swr.de/ratgeber/haus/unwetterschaeden/index4.html) einen Ratgeber zum Thema „Richtig versichert - viel Geld gespart“ an. „Hilfen für
Existenzgründer - Guter Rat und günstiges Geld“ bietet die Firma A… mit
digitalen Ratgebern zum Downloaden (www.vericon.de/Foerderung_Subventionen.html). Auch hier wird der Verkehr daher in dem angemeldeten Zeichen
keinen Hinweis auf einen Hersteller, sondern lediglich auf Art und Inhalt der
gebotenen Dienstleistungen sehen.
2.4. Nicht schutzfähig sind auch - mit Ausnahme der „E-mail-Datendienste“ - die
in Klasse 38 angemeldeten Dienstleistungen „Telekommunikation; Übermittlung
von Informationen an Dritte, Verbreitung von Informationen über drahtlose oder
leitungsgebundene Netze; Online-Dienste, nämlich Übermittlung von Nachrichten
und Informationen aller Art; Internet-Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen von
Informationen im Internet, jeweils soweit in Klasse 38 enthalten“. Der durchschnittlich informierte und interessierte Verbraucher unterscheidet nicht zwischen der
rein technischen Übertragungsleistung und der Übermittlung von Inhalten. Gerade
die Übermittlung von Informationen im bzw. über das Internet ist stark geprägt
durch E-Commerce, E-Shopping, Internetplattformen oder –portale, Chatforen
oder Datenbanksuchdienste, die inhaltliche Sachverhalte transportieren („Drahtlosen Funkverkehr absichern. Guter Rat fürs heimische WLAN“ www.handelsblatt.de/pshb…). Bei der „Ausstrahlung von Rundfunksendungen“ liegt der inhaltliche Bezug wiederum in der Ratgebersendung, wie z. B. vom Mieterverein
München e. V., der unter dem Titel „Guter Rat. Und gar nicht teuer.“ ein
Mietrechtsforum auf Welle 92,4 bei Radio Lora anbietet, in dem „Mietrechtsthemen
für Sie aufbereitet und mit viel Musik … präsentiert“ werden (www.mietervereinmuenchen.de/infos/infomiet.htm).
2.5. Die Dienstleistungen „Unterhaltung, insbesondere Rundfunkunterhaltung;
Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungsveranstaltungen sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten“ stehen in engem Zusammenhang mit den
Ratgebersendungen, da diese zur größeren Akzeptanz beim Publikum häufig mit
Mitteln der Unterhaltung kombiniert werden, wie das vorgenannte Beispiel des
Mietervereins München zeigt, der die Fragen zu Mietrechtsthemen mit Musik
kombiniert. Die Ausstrahlung von Ratgebersendungen via Fernsehen oder Internet
wird häufig durch amüsante Beiträge, z. T. auch in Cartoon-Form aufgelockert,
ohne das eigentliche Anliegen des Erteilens eines „Guten Rates“ aus dem Auge
zu verlieren.
2.6.1. Auch für die nach der Einschränkung in Klasse 16 noch beanspruchten Waren „Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, insbesondere auch als elektronische Publikationen“ und für die damit zusammenhängende Veröffentlichung von Druckereierzeugnissen in Klasse 41 („Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen,
Zeitschriften und Büchern, sowie Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation und auch in elektronischer
Form“) ist davon ausgehen, dass der Verkehr die Wortkombination lediglich als
sachliche Titel- bzw. Inhaltsangabe für ein Ratgebermagazin oder -buch auffasst.
Dem Verkehr sind derartige Druckschriften bekannt, so dass er nicht an einen
Herstellerhinweis, sondern lediglich an eine Inhaltsangabe denken wird. Im Bibliotheksverbund Bayern (www.bib-bvb.de; Stichwort: Guter Rat) sind 99 Treffer für
Druckereierzeugnisse zu finden, die sich mit dem angemeldeten Zeichen beschäftigen. Danach gibt es diverse Ratgeber für alle Lebensbereiche (T. Bubeck: „Guter
Rat bei Arbeitslosigkeit, ALG I und
II, soziale Sicherung - Rechtsschutz“;
E. S. Gardner: „Guter Rat ist teuer“; W. Schleip: „Guter Rat ist nie zu teuer“;
E. Stümmer: „Ein guter Rat“; E. Modersohn: „Aus meiner Hausapotheke Allerlei
guter Rat für das tägliche Leben“; G. Schaub: „Guter Rat im Arbeitsrecht für Arbeitgeber und Arbeitnehmer“; Guter Rat: „Kloster-Kalender guter Rat für Küche,
Keller und Kräutergarten“; A. Slizyk: „Guter Rat zum Schmerzensgeld Voraussetzungen und Höhe Ihres Anspruchs“; L. Alverdes: „Ich kann alles Guter Rat für die
Hausfrau“; „Guter Rat Mitteilungsblatt der Gartenbau-Berufsgenossenschaft, Haftpflichtversicherungsanstalt, Alterskasse und Krankenkasse für den Gartenbau“).
Der Mieterverein München bietet unter der Überschrift „Guter Rat. Und gar nicht
teuer.“
(www.mieterverein-muenchen.de/infos/broschue.htm) eine Reihe von
Druckschriften an, die als Ratgeber bei Umzug, Mieterhöhung oder Kündigung
gedacht sind. Durch die Benennung unterschiedlichster Ratgeber in der soeben
gezeigten Form erkennt der Verbraucher nur die inhaltliche Zielrichtung des
Druckereierzeugnisses im Gegensatz zu anderen Erscheinungsformen wie Roman, Thriller, Krimi oder Kinderbuch.
2.6.2. Eine Besonderheit ergibt sich für die Druckschriften in Klasse 16 daraus,
dass die Zeitschrift „Guter Rat!“ in den neuen Bundesländern sehr bekannt ist
(s. auch Medienanalyse [Bl. 45 d. A.]). Sie wird allerdings erst seit November 1997
an Kiosken der alten Bundesländer angeboten (B. Morgenroth-Billmeyer, „Guter
Rat“ - Entstehung und Entwicklung einer Ratgeberzeitschrift und ihr Überleben
nach der Wende, S. 95).
Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass „der Verkehr unter bestimmten
Voraussetzungen - beispielsweise bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender
periodischer Druckschriften - mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung
einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden kann“ (BGH GRUR 1999, 235,
237 - Wheels Magazine; vgl. auch BGH GRUR 1999, 581, 582 - Max; GRUR
2000, 504, 505 - FACTS; GRUR 2000, 70, 73 - SZENE). Als Folge der Bekanntheit eines solchen Titels und des regelmäßigen Erscheinens im selben Verlag
liege es nämlich nahe, dass er im Verkehr „jedenfalls teilweise auch als betrieblicher Herkunftshinweis“ verstanden werde (BGH GRUR 1993, 692, 693 - Guldenburg). Es fehlt hier insoweit schon am „regelmäßigen Erscheinen im selben
Verlag“, da „Guter Rat!“ nach der Wiedervereinigung zuerst zur Nürnberger
Verlagsgruppe B… gehörte und dann an den C… Verlag GmbH
& Co. KG veräußert wurde, der wiederum zur Unternehmensgruppe der
D… gehört.
3. Die genannten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind
hier auch nicht dadurch überwunden worden, dass die angemeldete Marke gemäß
§ 8 Abs. 3 MarkenG in Folge ihrer Benutzung für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt wäre. Der
Europäische Gerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass ein „Zeichen […] also
durch seine Benutzung die Unterscheidungskraft
[erwerben kann], die
Voraussetzung für seine Eintragung ist“ (EuGH GRUR 1999, 723, 727 - Rn. 44
- Chiemsee). Bei der Beurteilung der für die Verkehrsdurchsetzung erforderlichen
Grundlagen können dabei
- neben einem demoskopischen Verkehrsumfragegutachten - weitere Umstände berücksichtigt werden, die der EuGH
exemplarisch - nicht abschließend - aufzählt, nämlich der von der Marke gehaltene
Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der
Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens, der Teil der
beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem
bestimmten Unternehmen stammend erkennt (= demoskopische Umfrage), und
die Einholung von Erklärungen der Industrie- und Handelskammern oder anderer
Berufsverbände (EuGH, a. a. O., Rn. 51).
3.1. Die Verkehrsdurchsetzung ist dabei einerseits konkret für die beantragte
Ware bzw. Dienstleistung festzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 804, 808 - Rn. 59
- Philips), andererseits ist die Ermittlung des maßgeblichen Personenkreises entscheidend. Für eine Verkehrsdurchsetzung im Sinn von § 8 Abs. 3 MarkenG
kommen insoweit nur die noch in Klasse 16 beanspruchten Druckereierzeugnisse
in Betracht, da das Zeichen
bisher nur als Zeitschriftentitel benutzt
wurde. Aus der Einschränkung des Warenverzeichnisses auf „Testzeitschriften,
Verbrauchermagazine, ratgeberorientierte Wirtschaftsmagazine, wirtschaftsorientierte Ratgebermagazine, Wirtschaftsmagazine, insbesondere auch als elektronische Publikationen“, ergibt sich damit zum einen, dass die Verkehrsdurchsetzung
im Hinblick auf diese - speziellen - Waren erfolgt sein muss. Zum anderen ist aber
der maßgebliche Verkehrskreis für die Verkehrsdurchsetzung nach wie vor die
Allgemeinheit, da die Verkehrskreise nicht auf einen bestimmten „Fachverkehr von
Lesern“ eingeschränkt werden können. Das angemeldete Zeichen muss gem. § 8
Abs. 3 letzter Halbsatz MarkenG „in den beteiligten Verkehrskreisen“ durchgesetzt
sein. Eine Marke ist dabei an Personen gerichtet, die sie ansprechen soll (T. Lettl,
Die „Verkehrsauffassung“ im Markenrecht, NJW-Sonderheft 100 Jahre Markenverband, S. 44), bzw. an alle Kreise, in denen die Marke Verwendung finden oder
Auswirkungen zeitigen kann (BGH GRUR 1986, 894, 895 - OCM; BGH
GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II). An wirtschaftlichen Themen interessiert
können alle erwachsenen Personen - also die Allgemeinheit - sein. Eine Beschränkung der maßgeblichen Verkehrskreise auf „an Wirtschaft interessierte Personen“ als Eingrenzung wäre weder wirtschaftlich nachvollziehbar noch rechtlich
abgrenzbar, und damit nicht zulässig (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 8
Rn. 491; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 8 Rn. 331).
3.2. Eine Gesamtschau der von der Anmelderin vorgelegten und der von Amts
wegen recherchierten Unterlagen ergibt, dass diese - ohne zusätzliche Vorlage
eines demoskopischen Umfragegutachtens - für die Annahme einer Durchsetzung
in den allgemeinen Bevölkerungskreisen, und zwar im gesamten Bundesgebiet,
nicht ausreichen.
3.2.1. Auszugehen ist zwar von einer erheblichen Dauer der Nutzung des Zeichens. Allerdings wurde das Zeichen von 1945 bis 1989 lediglich in der ehemaligen DDR als Zeitschriftentitel verwendet. In der Bundesrepublik Deutschland wird
der Titel erst seit der Wiedervereinigung landesweit benutzt. Die Süddeutsche
Zeitung (Regine Sylvester: Nur eine kam durch; Nr. 277 vom 2. Dezember 1995
SZ am Wochenende) führt insoweit aus: „Eine kam durch. Nur eine Zeitschrift im
Osten hat sowjetische Besatzungszeit, Mangelgesellschaft DDR und die Härteprüfung Wende überstanden. Das erste und bisher einzige deutsche Verbraucher-
Nachrichtenmagazin Guter Rat! feiert seinen 50. Geburtstag mit 133.000 verkauften Heften pro Monat und dem dritten Platz unter den Praxismagazinen nach Capital und DM. …“.
3.2.2. Die von „Guter Rat!“ verkaufte Auflagenzahl ist hoch. Dabei divergieren die
Angaben in der Literatur allerdings. Nach dem Presse- und Medienhandbuch von
STAMM (58. Ausgabe 2005) liegt „Guter Rat!“ lediglich im Durchschnitt. Im Segment mit dem Oberbegriff „35200 Verbraucherzeitschriften, Wirtschaftsmagazine,
Geldanlage“ wird die Zeitschrift unter Nr. 35210 als „Verbraucherzeitschrift“
systematisiert. Sie erscheint danach monatlich
in einer Auflage von
359.400 Stück. Ähnlich hohe bzw. höhere Auflagen erreichen in der Rubrik der
„Verbraucherzeitschriften“ danach die Zeitschriften
test (630.000), FINANZtest (400.000), direkt [Nachbarn] (800.000 bei zweimonatigem Erscheinen). In der
Rubrik 35220 „Wirtschaftsmagazine“ - der von der Anmelderin bevorzugten Vergleichsgruppe - erreichen ähnlich gute bzw. auf das Jahr hochgerechnet bessere
Werte Capital (276.600 bei
zweiwöchigem Erscheinen), Wirtschaftswoche (227.300 bei wöchentlichem Erscheinen), Focus Money (177.500 bei wöchentlichem Erscheinen), Euro am Sonntag (151.200 bei wöchentlichem Erscheinen), Financial Times Deutschland (125.800 260 x pro Jahr). Die Bewertung der
Jahresdurchschnittsauflagen für das erste und zweite Quartal 2005 ist durch die
Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e. V.
(IVW) für die Anmelderin günstiger, da in der Kategorie „Wirtschaftspresse“ „Guter
Rat!“ an dritter Stelle vor „Capital“ (4. Rang), „Wirtschaftswoche“ (5. Rang),
€uro (6. Rang), GELDidee (8. Rang) und Focus Money (11. Rang) platziert ist.
3.2.3. Selbst wenn man zugunsten der Anmelderin von der Eingruppierung der
Zeitschrift in das Segment der Wirtschaftspresse ausgeht, gibt es nach den Angaben des IVW weitere 47 Zeitschriften (die auch 2005 noch erschienen sind), die in
diesem Bereich mit der Zeitschrift der Anmelderin konkurrieren. Unterstellt man
den von der Anmelderin angegebenen Marktanteil von 17,2 % - nicht von allen
47 konkurrierenden Zeitschriften, sondern nur von den zehn meistverkauften (Anlage 9 zu Bl. 191) - reicht auch dieser Beleg allein angesichts der Breite der zu
berücksichtigenden Verkehrskreise nicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus. Ohne Festlegung auf bestimmte Prozentsätze geht der
Bundesgerichtshof (GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN) auch nach
der Entscheidung des EuGH (a. a. O. - Chiemsee) für den Regelfall von einem
Durchsetzungsgrad von 50 % aus, der - bezogen auf die hier angesprochenen
allgemeinen Verkehrskreise - auch bei dem vorgenannten Marktanteil im entsprechenden Zeitschriftensegment deutlich unterschritten wird.
3.2.4. Die von der Anmelderin lediglich schriftsätzlich vorgetragenen jedoch nicht
glaubhaft gemachten Zahlen bzgl. des Werbeaufwands für die Zeitschrift „Guter
Rat!“ in anderen Medien sind nicht unbeachtlich. Sie sind allerdings für die Beurteilung einer Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend aussagekräftig. Es fehlen
Bezugszahlen aus dem Bereich der Wirtschaftsmagazine, zu denen die Anmelderin ihre Zeitschrift ansonsten regelmäßig in Bezug setzt. Angegeben wird nur der
Werbeaufwand im Vergleich zu den Testzeitschriften. Die Werbeaufwendungen
für
haben sich nach Angaben der Anmelderin im Jahr 1993 auf
1,812 Mio. €, 2000 auf 2,779 Mio. €, 2001 auf 2,411 Mio. €, 2003 auf 2,95 Mio. €,
2004 auf 2,62 Mio. € belaufen. Aufgrund des gewährten Konzernrabatts sei der
tatsächliche Marktwert
für diese Werbeausgaben
in 2003 allerdings mit
5,18 Mio. € bzw. in 2004 mit 5,24 Mio. € anzusetzen (Anlage 10 zu Bl. 191). Insbesondere im Hinblick auf die Gruppe der Testzeitschriften sei festzustellen, dass
der Werbeaufwand für „Guter Rat!“ denjenigen anderer Zeitschriften weit übersteige (Quartale I - III 2005: Guter Rat! 1,911 Mio. €, Öko-Test 0,481 Mio. €,
€uro 0,851 Mio. €, test 0,089 Mio. €, FINANZtest 0,190 Mio. €).
3.2.5. Der als Zeichen angemeldete Titel weist nach den vorgelegten und vom
Senat recherchierten Unterlagen gute Vergleichswerte zu anderen Zeitschriften
auf. Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass er überwiegend regional intensiv
auftritt und sich in den neuen Bundesländern großer Beliebtheit erfreute und nach
wie vor erfreut. Die Verkehrsdurchsetzung erfordert jedoch nicht nur die bloß allgemeine Bekanntheit in bestimmten Regionen, sondern vielmehr den Nachweis,
dass der Verkehr im gesamten Bundesgebiet - im Gegensatz zum regional begrenzten Schutz des § 5 MarkenG - dieses Zeichen in ausreichendem Umfang mit
den Waren der Anmelderin in Verbindung bringt. Es ist dabei allerdings unschädlich, wenn die Verkehrsdurchsetzung nicht gleichmäßig in allen Regionen erreicht
wird. Ohne eine repräsentative demoskopische Umfrage im gesamten Bundesgebiet lässt sich in dem vorliegenden sehr speziellen Fall daher nicht feststellen, ob
die Bekanntheit nach wie vor regional auf die fünf neuen Bundesländer beschränkt
ist, oder inzwischen eine Zuordnung bundesweit geschieht. Bei dieser Sachlage
reichen die vorgelegten Zahlen nicht für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung aus.
3.2.6. Eine Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt gem. § 70
Abs. 3 Nr. 3 MarkenG kam nicht in Betracht, da die Anmelderin an der Einholung
eines demoskopischen Gutachtens nicht interessiert war, und deshalb keine weiter zu ermittelnden Tatsachen bekannt sind. Die Anmelderin hat ausdrücklich
schriftsätzlich von der Einholung eines entsprechenden Gutachtens Abstand genommen (Bl. 137 d. A.). In seiner Verfügung vom 8. Februar 2006 hat der Senat
unter Hinweis auf die Möglichkeit der Verkehrsdurchsetzung die Anmelderin erneut um Mitteilung gebeten, ob die Erholung eines demoskopischen Gutachtens
beabsichtigt ist. Die Anmelderin hat sich zu dieser Frage jedoch nicht weiter geäußert. Sie hat in der Folge zwar zu - vom Europäischen Gerichtshof enumerativ
aufgelisteten - „weiteren Umständen“ (a a. O. - Chiemsee) vorgetragen. Die
vorgetragenen Umstände lassen nach Auffassung des Senats ohne Vorlage eines
entsprechenden Gutachtens nicht den Schluss zu, dass ein erheblicher Teil der
o. g. breiten Verkehrskreise die beanspruchten Druckschriften als von einem
bestimmten Unternehmen stammend erkennt (EuGH, a. a. O., Rn. 54 - Chiemsee).
4. Das angemeldete Zeichen „Guter Rat!“ ist auch nicht deshalb schutzfähig, weil
es in der DDR die Voraussetzungen für die Eintragung als durchgesetzte Marke
von gewerblichen Schutzrechten vom 23. April 1992) nach bundesdeutschem
Recht ebenfalls verkehrsdurchgesetzt sein müsste. Die Anmelderin geht selbst
davon aus, dass es einer Analogie zum bestehenden Erstreckungsgesetz bedürfte, da das angemeldete Zeichen vor dem 3. Oktober 1990 weder angemeldet
angemeldeten oder durch Erteilung bzw. Eintragung erworbenen gewerblichen
Schutzrechte, also insbesondere Warenzeichen und Dienstleistungsmarken auf
das Gebiet der neuen Bundesländer erstreckt werden. Damit sind die bis dahin
jeweils nur in einem der beiden Teilgebiete wirksamen Schutzrechte oder Schutzrechtsanmeldungen automatisch - ohne Antrag, kraft Gesetzes - auf das jeweils
andere Teilgebiet erstreckt worden. Verfassungsrechtlichen Bestandsschutz genossen daher nur rechtmäßig eingetragene Marken. Markenanmeldungen begründeten lediglich eine Anwartschaft auf Eintragung. Nach § 22 ErstrG fand auf
angemeldete Marken - mit einer Ausnahme - nur das bundesdeutsche Warenzeichenrecht Anwendung. Inhaber von Markenanmeldungen mussten daher damit
rechnen, dass im Zeitpunkt der Erstreckung noch im Anmeldeverfahren befindliche Zeichen nicht in gleicher Weise begünstigt würden wie bereits eingetragene
Marken. Nach v. Mühlendahl/Mühlens (Gewerblicher Rechtsschutz im vereinigten
Deutschland, GRUR 1992, 725, 739) stand nämlich bereits die Anmeldung als
bloße Anwartschaft unter dem Vorbehalt einer etwa im Zeitpunkt zwischen Anmeldung und Eintragung eintretenden Änderung der Rechtslage durch Gesetzgebung
oder Rechtsprechung. Eine Analogie des Erstreckungsgesetzes auf am
3. Oktober 1990 weder eingetragene noch angemeldete Marken kommt daher
nicht in Betracht, da dadurch nach dem damaligen Recht der DDR als verkehrsdurchgesetzt geltende Marken gegenüber den schon angemeldeten Marken privilegiert würden. Die angemeldeten Marken mussten sich nämlich - mit einer Ausnahme - der strengeren Schutzfähigkeitsprüfung nach bundesdeutschem Recht
unterziehen, um tatsächlich eingetragen zu werden. Diese entfiele, wenn aufgrund
der lediglich wahrscheinlichen Verkehrsdurchsetzung in der DDR ein nicht angemeldetes, nicht eingetragenes Zeichen unter Umgehung der Schutzfähigkeitsprüfung dennoch nunmehr als - damals - verkehrsdurchgesetzt eingetragen würde.
Das Erstreckungsgesetz ist darüber hinaus nicht analogiefähig, da die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorliegen. Dafür müsste eine Regelungslücke vorliegen. Dies ist allerdings nicht der Fall, da gem. § 1 ErstrG ausdrücklich nur „bestehende gewerbliche Schutzrechte (Patente, …, Warenzeichen und Dienstleistungsmarken) und Anmeldungen von solchen Schutzrechten … unter Beibehaltung ihres Zeitrangs“ privilegiert werden sollten. Nicht privilegiert werden sollten
Fallgestaltungen, die außerhalb des Registers entstanden und von weiteren Voraussetzungen (Nachweis der Benutzungslage) abhängig sind.
gez.
Unterschriften