Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 27.03.2006 – 30 W (pat) 198/04
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
27. März 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die angegriffene Marke 303 43 784
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. März 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Am 30. Oktober 2003 für zahlreiche Waren der Klassen 3, 5 und 10 unter der
Nummer
303 43 784
in
das Markenregister
eingetragen
und
am
5. Dezember 2003 veröffentlicht worden ist ZOFRA-cell.
Am 4. März 2004 gingen per Telefax beim Deutschen Patent- und Markenamt die
Seiten 2 und 3 des amtlichen Vordrucks „Widerspruch gegen die Eintragung einer
Marke…“ ein, in denen die Inhaberin der angegriffenen Marke, die Inhaberin der
Widerspruchsmarke wie auch ihre Vertreter genannt sind; Seite 1 des amtlichen
Formulars mit den vorgesehenen Angaben zur angegriffenen Marke wie zur Widerspruchsmarke sowie die als „beigefügt“ benannte Einzugsermächtigung fehlten. Das vollständige Original des amtlichen Vordrucks zum Widerspruch mit den
Angaben zur angegriffenen Marke 303 43 784 und der Widerspruchsmarke
1 163 365 ZOFRAN ging per Post am 8. März 2004 beim Patentamt ein, die Einzugsermächtigung für die Widerspruchsgebühr per Telefax am 15. März 2004
nach einem Hinweis des Patentamts auf ihr Fehlen.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diesen
Widerspruch durch Beschluss vom 25. Juni 2004 als unzulässig verworfen, weil er
nicht innerhalb der am 5. März 2004 endenden Drei-Monats-Frist (vgl. § 42 Abs. 1
MarkenG) erhoben worden sei. Mit den innerhalb der Frist vorgelegten Unterlagen
hätten weder angegriffene Marke noch Widerspruchsmarke festgestellt werden
können.
Die Widersprechende hat unter Bezug auf „Widerspruch aus der Marke
DD 646 443 ZOFRAN“, „Inhaber: A… Ltd.“ und den „Bescheid des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2004“ sowie Aktenzeichen des Patentamts und die angegriffene Marke Beschwerde eingelegt.
Sie hält die Beschwerde für zulässig, da im Hinblick auf die weiteren Angaben in
der Beschwerde bezüglich der Angaben zur Widerspruchsmarke ein offensichtliches Schreibversehen vorliege. Weiter meint sie, dass der Widerspruch zulässig
sei, weil ausweislich ihres Sendeberichts vier Seiten (drei Seiten des amtlichen
Widerspruchsformulars und Einzugsermächtigung) gesendet worden seien; das
Fax-Gerät des Patentamts müsse defekt gewesen sein. Zudem hätten mit den am
15. März 2004 eingereichten Unterlagen alle erforderlichen Angaben vorgelegen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2004 aufzuheben und die Löschung der Marke 303 43 784 anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält mit näheren Ausführungen den Beschluss der Markenstelle für zutreffend.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig; zwar hat die Widersprechende in der Beschwerdeschrift nicht das maßgebliche Widerspruchszeichen genannt; mit den weiteren
Angaben ist indessen erkennbar, welche Entscheidung in welchem Umfang angefochten wird; eine die „Marke DD 646 443 ZOFRAN“ betreffende Entscheidung
des Patentamts lag nicht vor, so dass diese Angabe der Registernummer als
Schreibversehen erkennbar war. Die Beschwerde ist jedoch in der Sache nicht
begründet. Der Widerspruch aus der Marke 1 163 365 ZOFRAN ist nicht innerhalb
der Widerspruchsfrist erhoben worden. Das Patentamt hat den Widerspruch daher
zu Recht als unzulässig verworfen.
Die Frist zur Erhebung des Widerspruchs beträgt drei Monate (vgl. § 42 Abs. 1
MarkenG); im Hinblick auf die am 5. Dezember erfolgte Veröffentlichung der angegriffenen Marke endete die Widerspruchsfrist am Freitag, den 5. März 2004 (vgl.
§§ 187, § 188 Abs. 2 BGB).
Innerhalb dieser Frist ist ein Widerspruch aus der Marke 1 163 365 ZOFRAN gegen die Marke 303 43 784 ZOFRA-cell nicht beim Patentamt eingegangen. Das
Patentamt hat zwar von den Vertretern der Widersprechenden die Seiten 2 und 3
des amtlichen Formulars zum Widerspruch per Telefax empfangen; daraus sind
jedoch weder Angaben zum angegriffenen Zeichen noch zur Widerspruchsmarke
zu entnehmen; hinsichtlich der Identität von angegriffener Marke und Widerspruchsmarke handelt es sich indessen um notwendige Angaben zum Widerspruch (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG i. V. m. § 27 Abs. 1 MarkenVO a. F.,
entsprechen § 30 Abs. 1 MarkenVO n. F.). Außerdem ist innerhalb der Frist keine
Einzugsermächtigung eingegangen oder anderweitig die Widerspruchsgebühr bezahlt.
Dass der Sendebericht der Vertreter der Widersprechenden vier Seiten als gesendet angibt, genügt nicht als Beweis für den Eingang der fehlenden Seiten. Der
„OK-Vermerk“ im Sendeprotokoll gibt nur Auskunft darüber, dass etwas gesendet
wurde, nicht aber über den Inhalt des Gesendeten (vgl. BAG, Urteil vom
14. August 2002 - 5 AZR 169/01, BB 2002, 2560); zum Beispiel könnten die Vorlagen versehentlich falsch herum in das Faxgerät eingelegt worden sein, so dass
die leeren Rückseiten eingelegt und abgesendet werden; jedenfalls lässt dieser
Vermerk als solcher von vornherein nicht den Schluss zu, dass es sich bei den als
gesendet vermerkten Seiten um Seite 1 des amtlichen Vordrucks und die Einzugsermächtigung für die Widerspruchsgebühr handelte. Vor allem aber ist ein
Protokoll über eine Absendung kein Nachweis über den Zugang beim Empfänger,
für den die Widersprechende beweispflichtig ist; Tatsachen dafür, dass bei dem
von ihren Vertretern verwendeten Telefaxgerät ein „OK-Vermerk“ ausschließlich
dann ausgedruckt wird, wenn die Übertragung ordnungsgemäß erfolgt ist, hat die
Widersprechende nicht vorgetragen; sie behauptet vielmehr nur, das Telefax sei
dem Patentamt vollständig zugegangen, weil der ausgedruckte Sendebericht einen „OK-Vermerk“ für vier Seiten enthalte. Das Empfangsgerät des Patentamts
hat demgegenüber jedenfalls nur den Empfang von zwei Seiten registriert.
Zwar weist die Widersprechende zutreffend darauf hin, dass derjenige, der auf
einen Telefax-Anschluss hinweist, sicherstellen muss, dass sein Gerät einsatzbereit ist (vgl. BGH CR 1992, 87f.). Anhaltspunkte dafür, dass das Empfangsgerät
beim Patentamt nicht einsatzbereit war, sind jedoch nicht vorhanden, wie der
Empfang von zwei Seiten zeigt; nach einer Auskunft des Patentamts hat es am
4. März 2004 keine Störungen im Faxbetrieb gegeben. Soweit die Widersprechende Fehler im Empfangsgerät mit dem Hinweis darauf behauptet, dass bezüglich eines kurz zuvor am 4. März 2004 abgesendeten weiteren Widerspruchs aus
der Marke DD 646 443 ZOFRAN das Empfangsgerät des Patentamts als Datum
den 14. März ausgedruckt habe, ist dieser Ausdruck kein Indiz für einen Fehler
des Empfangsgeräts am 4. März 2004, sondern ein Hinweis darauf, dass dieses
Schreiben entweder erst am 14. März 2004 empfangen oder aus dem Speicher an
diesem Tag ausgedruckt wurde.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften