BPatG Beschluss vom 18.10.2006 – 32 W (pat) 19/04

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 19/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 300 73 308

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung …

in der Sitzung vom 18. Oktober 2006

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. September 2002 und vom 24. Oktober 2003

aufgehoben. Der Widerspruch aus der Marke 399 22 400 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 2. Oktober 2000 angemeldete, am 8. November 2000 eingetragene

und am 7. Dezember 2000 veröffentlichte Wort-/Bildmarke 300 73 308

geschützt für die Waren und die Dienstleistungen

Gallerten (Gelees), Konfitüren; Fruchtsaucen; Eier, Milch und

Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Buttercreme, Sahne, kandierte Früchte, Fruchtgelees, Fruchtmark, Mandeln, Nüsse, Rosinen;

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und

Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver;

Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse; Bonbons, Zuckerwaren; Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen, Geleefrüchte; Betrieb von Cafés

ist aus der am 19. April 1999 angemeldeten und am 21. Juli 1999 eingetragenen

Wortmarke 399 22 400

Belminis

Widerspruch erhoben worden. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für

Zuckerwaren einschließlich Marzipan, Persipan, Nussipan, Nougat, Marzipan-, Persipan-, Nussipan- und Nougaterzeugnissen,

Nuß-Nougat-, Mandel-Nougat- und Nussipan-Riegeln sowie auch

als Brotaufstrich verwendbaren Nuß-Nougat- und Mandel-Nougat-

Cremes; Schokoladewaren einschließlich Pralinen; Kakaoerzeugnisse; Back- und Konditorwaren, auch tiefgekühlt; Dauerbackwaren einschließlich Waffelerzeugnissen; Getreidepräparate für Nahrungszwecke; Knabbererzeugnisse, soweit in Klasse 30 enthalten;

Honig, Fruchtsoßen; Puddings.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für

Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die angegriffene Marke

durch Beschluss vom 19. September 2002 teilweise wegen Verwechslungsgefahr

für die Waren und die Dienstleistung

„Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und

Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Saucen (Würzmittel), Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse; Bonbons,

Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen,

Geleefrüchte; Gallerten (Gelees), Konfitüren; Fruchtsaucen; kandierte Früchte, Fruchtgelees, Fruchtmark, Mandeln, Nüsse, Rosinen, Betrieb eines Cafes“

gelöscht und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Erinnerung des Rechtsvorgängers der Markeninhaberin hat die Markenstelle

durch Beschluss einer Angestellten im höheren Dienst vom 24. Oktober 2003 zurückgewiesen. Ausgehend von teilweiser Warenidentität/-ähnlichkeit und einer

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde der erforderliche Zeichenabstand in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten. Beachtliche

Verkehrskreise würden die Vergleichsworte deutsch aussprechen und jeweils auf

der Mittelsilbe betonen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die

dem Gericht mit Telefax vom 30. Juni 2006 mitgeteilt hat, sie trete als Erbin ihres

verstorbenen Ehemannes in die Rechtsnachfolge aus der Marke 300 73 308 ein.

Sie beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle vom 19. September 2002 und

vom 24. Oktober 2003 aufzuheben sowie den Widerspruch aus

der Marke 399 22 400 zurückzuweisen.

Mit am 30. August 2004 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom

24. August 2004 hat der Rechtsvorgänger der Markeninhaberin die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende reichte

daraufhin mit Schriftsatz vom 29. April 2005 diverse Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ein. Vorgelegt wurde u. a. eine Eidesstattliche Versicherung der Marketingleiterin und Prokuristin der Widersprechenden vom

28. April 2005, in der es heißt, die Marke werde mindestens seit dem Jahr 2000

für in Deutschland exklusiv an die Firma A… gelieferte Marzipan- und Nougaterzeugnisse verwendet. In den Jahren 2000 bis 2003 habe die Stückzahl für die verschiedenen Produkte jeweils zwischen ca. 400.000 und 942.000 gelegen. Nachdem es 2004 nur zu einem Export der Produkte gekommen sei, seien von Januar

bis März 2005 wieder jeweils ca. 16.900 der Marzipan- und Nougaterzeugnisse

über die Firma A… vertrieben worden. Beigefügt waren insgesamt sechs

Verpackungsmuster der unter der Marke vertriebenen Produkte.

Der Rechtsvorgänger der Markeninhaberin hat daraufhin die Benutzung der Widerspruchsmarke für Pralinen nicht mehr bestritten, die Nichtbenutzungseinrede

im Übrigen jedoch aufrechterhalten. Eine Verwechslungsgefahr zwischen den

Marken sei nicht gegeben. Die Widerspruchsmarke habe wegen ihres beschreibenden Anklangs und zahlreicher Drittmarken mit den Bestandteilen „mini“ und

„Bel“ nur eine minimale Kennzeichnungskraft. Eine klangliche Übereinstimmung

der Begriffe werde nachdrücklich bestritten. Zu berücksichtigen sei auch der Bildbestandteil der jüngeren Marke.

Die Widersprechende hat zunächst beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat sie mit Schriftsatz vom

11. Oktober 2006 mitgeteilt, dass sich der Widerspruch nur noch gegen folgende

Waren der angegriffenen Marke richtet:

Kandierte Früchte; Getreidepräparate, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse, Bonbons, Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen, Geleefrüchte.

Durch die vorgelegten Unterlagen sei eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zumindest für Zuckerwaren und Schokoladewaren glaubhaft

gemacht worden. Zwischen den sich gegenüberstehenden Marken bestehe eine

Verwechslungsgefahr. Die angegriffenen Waren der jüngeren Marke seien mit den

Zucker- und Schokoladewaren der Widerspruchsmarke teils identisch und im Übrigen sehr ähnlich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei entgegen

der Auffassung der Markeninhaberin durchschnittlich. Das Wort „Belminis“ besitze

keinen warenbeschreibenden Sinngehalt. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft ergebe sich auch nicht aus der von der Markeninhaberin angeführten Drittmarkenlage, da nicht bekannt sei, ob die angeführten Drittmarken tatsächlich benutzt werden. Den danach erforderlichen Abstand hielten die Marken in klanglicher

Hinsicht nicht ein.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Die angegriffene

Marke ist nicht (teilweise) zu löschen, da keine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke besteht.

1. Die Nichtbenutzungseinrede des Rechtsvorgängers der Markeninhaberin mit

Schriftsatz vom 30. August 2004 war zulässig, nachdem die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist der am 21. Juli 1999 eingetragenen Widerspruchsmarke während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen war. Die Widersprechende traf und

trifft mithin die Obliegenheit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung

über den Widerspruch, also

für die Zeit vom 17. Oktober 2001 bis

17. Oktober 2006, nach Art, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen.

Dem ist die Widersprechende in Bezug auf Zuckerwaren und Schokoladewaren

durch die mit Schriftsatz vom 29. April 2005 vorgelegte Eidesstattliche Versicherung vom 28. April 2005 und die beigefügten Verpackungsmuster nachgekommen.

Aus der Eidesstattlichen Versicherung ergibt sich, dass die Widersprechende in

den Jahren 2001 bis 2003 und teilweise auch 2005 mit der Widerspruchsmarke

gekennzeichnete Marzipan- und Nougaterzeugnisse - die jeweils unter den Oberbegriff Zuckerwaren und Schokoladewaren fallen - in Deutschland an die Firma

A… geliefert hat. Die jährlichen Stückzahlen betrugen in den Jahren 2001 bis

2003 zwischen ca. 400.000 und 942.000 Stück. Für sonstige Waren der Widerspruchsmarke fehlt es an einer Glaubhaftmachung der Benutzung, so dass auf

Seiten der Widersprechenden nur Zuckerwaren und Schokoladewaren gemäß

§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zu berücksichtigen sind.

2. Entgegen der Auffassung der Markenstelle liegt zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr vor. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen,

wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren

Zeitrangs und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten

Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich

der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Nähe der Marken

und der Nähe der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren

durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte

Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(st. Rspr.; vgl. z. B. BGH GRUR 2006, 60, 61 - coccodrillo; GRUR 2005, 419, 422

- Räucherkate).

a) Die Zuckerwaren und Schokoladewaren der Widerspruchsmarke sind mit den

im Beschwerdeverfahren noch angegriffenen Waren der jüngeren Marke „Kandierte Früchte; feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse, Bonbons, Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen, Geleefrüchte“ teils identisch, teils (z. T. hochgradig)

ähnlich. Allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit besteht zu den Getreidepräparaten

der jüngeren Marke.

b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat abweichend

von der Auffassung der Markenstelle für unterdurchschnittlich. Eine Schwächung

der Kennzeichnungskraft ergibt sich zwar nicht bereits aufgrund von zahlreichen

Drittmarken mit den Bestandteilen „Bel“ und „mini“, wie die Markeninhaberin unter

Hinweis auf die von ihr eingereichten DPINFO-Listen meint. Über die Benutzung

dieser Marken ist nichts bekannt, eine Schwächung der Kennzeichnungskraft kann

aber lediglich durch benutzte Drittmarken herbeigeführt werden (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 199). Leicht geschwächt ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hier jedoch wegen ihres beschreibenden

Anklangs aufgrund des Bestandteils „minis“. Dass „minis“ gerade auf dem Süßwarensektor einen beschreibenden Hinweis auf ein Produkt von geringer Größe

(z. B. kleine Schokoladestücke) darstellt, hat der Senat erst kürzlich entschieden

(vgl. 32 W (pat) 53/04 - Monte / Monte Mini). Ihren beschreibenden Charakter verliert die Marke in ihrer Gesamtheit hier auch nicht wegen des vorangestellten Bestandteils „Bel“, da durch diesen die beschreibende Bedeutung des nachgestellten

Bestandteils „minis“ auf dem hier zu beurteilenden Warensektor nicht untergeht.

Ob inländischen Verkehrskreisen das zum Grundwortschatz der französischen

Sprache gehörende Wort „Bel“ in seiner Bedeutung von „schön“ bekannt ist, kann

insoweit dahingestellt bleiben. Durch die von der Widersprechenden in der Eidesstattlichen Versicherung vom 28. April 2005 genannten Umsatzzahlen wird die

Kennzeichnungsschwäche nicht kompensiert, da der Umsatz in den Jahren 2001

bis 2005 deutlich rückläufig ist von 2001 noch 942.840 Stück bis hin zu 67.600

Stück (hochgerechnet) im Jahr 2005.

c) Den danach zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand halten die Marken sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht

ein.

Schriftbildlich unterscheiden sich die Marken schon deshalb ausreichend, weil es

sich bei der jüngeren Marke um eine Wort-/Bildmarke mit einer besonderen graphischen Ausgestaltung handelt.

In phonetischer Hinsicht reichen die Unterschiede im Gesamtklangbild aus, um

eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die jeweils dreisilbigen

Wörter unterscheiden sich in den zweiten und dritten Silben voneinander. Verstärkt wird dieser Unterschied durch die aufgezeigte Bedeutung von „minis“ in der

Widerspruchsmarke. Der Sinngehalt dieses Markenbestandteils, der in der jüngeren Marke keine Entsprechung findet, erleichtert eine Unterscheidung auch in

klanglicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass die jeweils identische erste Silbe bei der

jüngeren Marke wegen des nachfolgenden (doppelten) Konsonanten „l“ fließend

mit der zweiten Silbe (wie „Belli“) ausgesprochen wird, während bei der Aussprache der Widerspruchsmarke wegen der Unterschiede in den Konsonaten „l“ und

„m“ mit einer deutlichen Trennung der ersten von der zweiten Silbe zu rechnen ist.

Dadurch bedingt wird die jüngere Marke im Unterschied zur Widerspruchsmarke

auf der zweiten Silbe mehr betont. Hinzu kommt, dass beachtliche Verkehrskreise

die jüngere Marke wegen des Akzents auf dem „e“ der letzten Silbe französisch

aussprechen werden. Bei einer französischen Aussprache wird das „e“ langgezogen ausgesprochen und der letzte Buchstabe „s“, anders als bei der Widerspruchsmarke, weggelassen.

d) Es besteht auch nicht die Gefahr des gedanklichen In-Verbindung-Bringens

der Vergleichsmarken; insbesondere wird die jüngere Marke nicht für eine Serienmarke der Widersprechenden gehalten. Dies würde voraussetzen, dass die Marken in einem Bestandteil übereinstimmen, der eigenständig hervortritt und eine

Serienstruktur aufweist. Hierfür fehlen durchgreifende Anhaltspunkte.

3. Es besteht kein Anlass, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften