Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 24.01.2007 – 25 W (pat) 82/04
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs statt
zugestellt am:
24. Januar 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die IR-Marke 660855
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke werden
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 25. November 2002 und vom 9. März 2004
aufgehoben, soweit der IR-Marke 660 855 wegen des Widerspruchs
aus der Marke 394 04 034 für die Waren und Dienstleistungen
"produits chimiques destinés aux sciences et aux analyses en laboratoire, réactifs chimiques et produits pour le diagnostic à usage
scientifique; savons; lotions pour les cheveux; dentifrices; produits
pharmaceutiques et vétérinaires excluant infusions médicales et Coréen ginseng actif tonique; substances diététiques à usage médical,
aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières
pour plomber les dents; désinfectants; produits pour la destruction
des animaux nuisibles; fongicides, herbicides; additifs pour fourrages
à usage médical; produits chimiques à usage médical; formation,
entraînement et instruction en matière de médecine et de pharmacie;
recherches scientifiques, médicales"
der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland versagt worden ist.
Der Widerspruch aus der Marke 394 04 034 wird auch insoweit zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die mit Priorität vom 22. November 1995 ua noch für die im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland geschützte, international registrierte Marke 660 855
ALPHARMA
ist u. a. aus der für die Waren
"Arzneimittel für Menschen und Tiere, ausgenommen Gichtmittel
sowie solche Arzneimittel, die zur Behandlung der akuten Leukämie dienen"
am 29. November 1994 angemeldeten und am 8. Juli 1996 eingetragenen Marke
Nr. 394 04 034
AL
Widerspruch erhoben worden. Das Widerspruchsverfahren gegen die Widerspruchsmarke ist seit 6. Mai 2002 abgeschlossen.
Während des Beschwerdeverfahrens hat die Inhaberin der angegriffenen Marke
den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland teilweise beschränkt, nämlich in
Klasse 5 auf "Produits pharmaceutiques et vétérinaires excluant infusions médicales et Coréen ginseng actif tonique; substances diététiques à usage médical,
aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides; additifs pour fourrages à
usage médical; produits chimiques à usage médical" und hat in Klasse 3 die
Waren "huiles essentielles, cosmétiques" gestrichen. Die übrigen Waren und Dienstleistungen blieben unberührt.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 25. November 2002 und vom 9. März 2004, von denen
letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, u. a. der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 394 04 034 den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland teilweise verweigert, nämlich für "produits chimiques destinés
aux sciences et aux analyses en laboratoire, réactifs chimiques et produits pour le
diagnostic à usage scientifique; savons; huiles essentielles, cosmétiques lotions
pour les cheveux; dentifrices; produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres,
matériel pour pansements; matières pour plomber les dents; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides; additifs pour
fourrages à usage médical; produits chimiques à usage médical; formation,
entraînement et instruction en matière de médecine et de pharmacie; recherches
scientifiques, médicales", und im Übrigen den Widerspruch aus der Marke
394 04 034 zurückgewiesen.
Die Markenstelle geht von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und - soweit eine Verwechslungsgefahr bejaht wurde - von einer
Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen aus. Die zu
vergleichenden Marken "ALPHARMA" und "AL" hielten den erforderlichen Abstand
nicht ein. Nach dem Gesamteindruck könne eine Verwechslungsgefahr auch dann
bestehen, wenn die Übereinstimmung in einem Bestandteil vorliege, sofern dieser
die jeweilige Gesamtbezeichnung präge. Der übereinstimmende Bestandteil "AL"
habe in der rangjüngeren Marke eine solche prägende und selbständig kennzeichnende Stellung und sei zur phantasievollen Kennzeichnung der Waren in Alleinstellung geeignet. Bei dem weiteren Bestandteil "PHARMA" handele es sich
nämlich um einen allgemeinen Hinweis auf den Pharmabereich bzw. um einen
Firmenbestandteil von Arzneimittel- und Pharmaunternehmen. Damit stünden sich
identische Begriffe gegenüber, so dass nach dem Gesamteindruck eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Die Erinnerungsprüferin geht hinsichtlich der
angegriffenen Waren sogar von Identität bzw. einer engen Ähnlichkeit und teilweise von niedrigpreisigen Waren des täglichen Bedarfs aus, die ohne besondere
Sorgfalt erworben würden wie z. B. Seifen, Kosmetika, Haarwässer usw. Die Marken unterschieden sich zwar in ihrer Wortlänge, jedoch sei der Bestandteil
"PHARMA" kennzeichnungsschwach, so dass er vom Verkehr vernachlässigt
werde, ohne eine Aufspaltung oder zergliedernde Betrachtungsweise vorzunehmen. Darauf, dass die angegriffene Marke als ein Wort geschrieben werde,
komme es nicht an. Damit stünden sich die identischen Begriffe "AL" gegenüber,
die zwangsläufig zu einer Verwechslungsgefahr klanglicher Art führten. Da bereits
eine klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen sei, komme es auf das Vorliegen
einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr oder sonstiger Arten von Verwechslungsgefahr nicht an.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dagegen Beschwerde eingelegt und
beantragt (sinngemäß),
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. November 2002 und vom
9. März 2004 aufzuheben, soweit der IR-Marke 660 855 wegen
des Widerspruchs aus der Marke 394 04 034 für die Waren und
Dienstleistungen "produits chimiques destinés aux sciences et aux
analyses en laboratoire, réactifs chimiques et produits pour le diagnostic à usage scientifique; savons; lotions pour les cheveux;
dentifrices; produits pharmaceutiques et vétérinaires excluant infusions médicales et Coréen ginseng actif tonique; substances di-
ététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides; additifs pour fourrages à usage médical; produits
chimiques à usage médical; formation, entraînement et instruction
en matière de médecine et de pharmacie; recherches scientifiques, médicales" der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland
verweigert worden ist und den Widerspruch aus der Marke
39404034 auch insoweit zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die Widerspruchsmarke eine unterdurchschnittliche
Kennzeichnungskraft aufweise, da sie lediglich aus zwei Buchstaben bestehe.
Auch könne entgegen dem Beschluss der Erinnerungsprüferin nicht hinsichtlich
aller streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen von einer hochgradigen
Ähnlichkeit ausgegangen werden. Zudem sei von aufmerksamen Verkehrskreisen
auszugehen, so dass insgesamt der erforderliche Markenabstand nicht so streng
wie von der Markenstelle zu sehen sei. Die Zeichen seien nicht ähnlich. Während
die Widerspruchsmarke weitgehend als die Buchstabenkombination "AL" bzw. als
ein Akronym aufgefasst werde, stelle die angegriffene IR-Marke ein Gesamtzeichen dar, das auch wegen der wohlklingenden Vokalfolge und des Mitschwingens
des Begriffs "Alpha" am Zeichenanfang nicht in Einzelbestandteile aufgeteilt
würde. Es entstehe ein neuer Gesamtbegriff, bei dem auch der kennzeichnungsschwache Bestandteil "PHARMA" nicht vernachlässigt werden dürfe.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Widerspruchsmarke habe eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Waren und
Dienstleistungen habe die Markenstelle zutreffend beurteilt. Es bestehe eine erhebliche Verwechslungsgefahr. Die Beschwerdeführerin habe die Widerspruchsmarke usurpiert und ihr lediglich die glatt beschreibende Angabe "PHARMA" hintangestellt. Es entstehe dadurch kein neuer Gesamtbegriff, sondern der Verkehr
werde intuitiv erkennen, dass der Bestandteil "AL" der eigentlich prägende und
selbständig kennzeichnende Bestandteil sei, dem die rein beschreibende und
leicht erkennbare Angabe "PHARMA", welche über keine Kennzeichnungskraft
verfüge, hinzugefügt sei. Da der Zeichenanfang "AL", welcher eine selbständig
kennzeichnende Stellung habe, mit der Widerspruchsmarke identisch sei, bestehe
eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Zumindest bestehe aber wegen dieses
gemeinsamen Bestandteils eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen IR-Marke hat auch in
der Sache Erfolg, da hinsichtlich der streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke besteht
Nachdem die Markeninhaberin den Schutz der IR-Marke in der Bundesrepublik
Deutschland teilweise beschränkt hat, sind lediglich noch die im Tenor dieses Beschlusses aufgeführten Waren und Dienstleistungen Beschwerdegegenstand.
Selbst wenn man bei der Widerspruchsmarke entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgeht, da
ein aus zwei Buchstaben bestehendes Zeichen nicht per se als kennzeichnungsschwach anzusehen ist, und man unberücksichtigt lässt, dass die Buchstaben
"AL" im medizinischen Bereich als Abkürzung z. B. für "akute Leukämie" in Betracht kommt (vgl. Heister, Lexikon medizinisch-wissenschaftlicher Abkürzungen,
4. Aufl., S. 21), was eine Kennzeichnungsschwäche bewirken könnte, besteht
- auch soweit sich identische Waren gegenüber stehen - keine Verwechslungsgefahr.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, bei der auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 113), wobei hier sowohl
der Fachverkehr als auch Laien in Betracht kommen, ist der Gesamteindruck der
Zeichen maßgeblich (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 111).
Soweit die Marken sich auf identischen Waren begegnen können, ist zu berücksichtigen, dass selbst Laien allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, mit
größerer Aufmerksamkeit begegnen als vielen anderen Waren des täglichen Gebrauchs. Gleiches gilt hinsichtlich der streitgegenständlichen Dienstleistungen
"formation, entraînement et instruction en matière de médecine et de pharmacie;
recherches scientifiques, médicales", da diese auch den medizinischen Bereich
betreffen oder betreffen können.
Unter diesen Umständen kommen sich die Zeichen nicht so nahe, dass mit einer
Verwechslungsgefahr zu rechnen ist.
Die angegriffene Marke "ALPHARMA" unterscheidet sich bereits durch die Zeichenlänge sowohl klanglich als auch schriftbildlich so deutlich von der nur aus
zwei Buchstaben bestehenden Widerspruchsmarke, dass zwischen der angegriffenen Marke in ihrer Gesamtheit und der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr besteht.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr darf der schutzunfähige Bestandteil
"PHARMA" der einheitlichen Marke "ALPHARMA" nicht von vorneherein unberücksichtigt bleiben, da der maßgebliche Gesamteindruck einer Marke auch durch
schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente mitbestimmt werden
kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 214). Es ist grundsätzlich
verwehrt, aus einer angegriffenen jüngeren Marke ein Element herauszugreifen
und allein auf dieser Grundlage eine Verwechslungsgefahr mit der älteren Marke
festzustellen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 231). Dieser Ausgangspunkt zwingt indessen nicht dazu, die Marken stets nur in ihrer Gesamtheit
zu vergleichen. Vielmehr kann auch ein Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er den Gesamteindruck einer mehrgliedrigen Marke prägt, indem er eine eigenständige kennzeichnende Funktion
aufweist. Eine derartige Prägung des Gesamteindrucks durch Einzelbestandteile
kommt allerdings nur bei mehrteiligen Marken in Betracht, so dass die einschlägigen Grundsätze nicht ohne weiteres auch auf einheitlich zusammengeschriebene
Markenwörter anwendbar sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9
Rdn. 232).
Auch nach der Auffassung des EuGH kann eine Verwechslungsgefahr nur angenommen werden, wenn die übernommene Marke in der jüngeren Kombination
eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (EuGH GRUR 2005, 1042
Thomson Life). Dies kann nicht schematisch beurteilt werden, vielmehr kommt es
auf die Umstände des Einzelfalls an.
Im vorliegenden Fall stehen die Buchstaben der Widerspruchsmarke zwar am Zeichenanfang der angegriffenen Marke, jedoch prägen die Buchstaben "AL" den
Gesamteindruck der angegriffenen Marke weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht, noch kommt ihnen darin eine selbstständig kennzeichnende Stellung zu. Vielmehr sind die Buchstaben "AL" nicht als Einzelbuchstaben, sondern
als Silbe mit dem Bestandteil "PHARMA" zu einer Einheit verschmolzen, die der
Verkehr trotz des klar beschreibenden Gehalts des Bestandteils "PHARMA" nicht
aufspaltet. Dies beruht darauf, dass der Zeichenanfang "AL" sehr kurz ist und sich
als Silbe flüssig mit dem weiteren Bestandteil verbindet, auch wenn - entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin - unwahrscheinlich ist, dass der Verkehr in der
angegriffenen Marke zuerst den griechischen Buchstaben "ALPHA" wahrnimmt
oder glaubt, dass diese Bedeutung mitschwingt. Der Verkehr neigt nämlich nicht
zu einer zergliedernden Betrachtungsweise. Umso weniger ist er geneigt, den beschreibenden Bestandteil "PHARMA" aufzuteilen und die Marke im Sinne von
"ALPHA-RMA" zu verstehen. Richtig ist insoweit nur, dass er nicht die Buchstaben
"AL" als Einzelbuchstaben wahrnimmt, sondern als Teil eines einheitlichen Wortes. Anders könnte es sein, wenn die ersten Buchstaben zwei Konsonanten wären, die sich nicht wie "AL" als Silbe eigneten, und dann mit dem Bestandteil
"PHARMA" kein einheitliches Wort bildeten, sondern die Marke trotz Zusammenschreibung noch als mehrteiliges Zeichen verstanden würde. Auch hat die Lautfolge "AL" in der angegriffenen Marke keinen leicht fassbaren eigenständigen
Sinngehalt, der es nahelegen würde, diese Buchstaben als eigenständiges Wort in
der angegriffenen Marke aufzufassen und ihm eine selbständig kennzeichnende
Stellung innerhalb der Gesamtmarke zuzumessen. Es handelt sich auch nicht
etwa um ein (bekanntes) Firmenschlagwort oder dergleichen, das ein Herausgreifen gegenüber der Branchenangabe "PHARMA" nahelegen könnte. Der Bestandteil "PHARMA" tritt daher im Gesamteindruck auch nicht so zurück, dass der
Verkehr allein wegen der gemeinsamen Anfangsbuchstaben die Marken verwechselt. Dies gilt um so mehr, als damit zu rechnen ist, dass die Widerspruchsmarke
von einem Teil des Verkehrs als Buchstabenzeichen "A-L" ausgesprochen wird,
bei der angegriffenen Marke "ALPHARMA" es dagegen nicht naheliegt, die Anfangssilbe "AL" wie Einzelbuchstaben auszusprechen, so dass diese wie "A-L-
PHARMA" klänge.
Ebenso liegt keine schriftbildliche Ähnlichkeit vor, die zu Verwechslungen Anlass
geben könnte, da auch insoweit die angegriffene Marke als Einheit wirkt, die nicht
künstlich aufgespalten wird. Bei der insoweit maßgeblichen visuellen Wahrnehmung ist zudem zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 143) und daher ausgeschlossen ist, dass der Verkehr die
angegriffene Marke wie "AL - PHARMA" liest.
Für die Annahme einer begrifflichen Ähnlichkeit liegen keine Anhaltspunkte vor.
Mit einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines gedanklichen Inverbindungbringens der angemeldeten Marke mit der Widerspruchsmarke ist
ebenfalls nicht zu rechnen. Bei der Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr ist aus mehreren Gründen Zurückhaltung geboten. So muss zunächst berücksichtigt werden, dass sich die Bejahung einer solchen Art der Verwechslungsgefahr jedenfalls im Ergebnis der Zuerkennung eines Elementenschutzes nähert,
für den das Markenrecht keinen Raum bietet. Außerdem setzt die Gefahr mittelbarer Verwechslungen i. d. R. Abnehmer voraus, die den fachlich orientierten oder
zumindest interessierten Verkehrskreisen angehören. Die unter dem Gesichtspunkt der Serienmarke vorgenommene Zuordnung unterschiedlicher Marken zu
einem Unternehmen erfordert nämlich detailliertere Überlegungen und eine beachtliche Branchenkenntnis
(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9
Rdn. 320). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Widersprechende eine Zeichenserie benutzt, in welche die angegriffene Marke sich so einfügen würde, dass
der Verkehr annähme, es handele sich um eine weitere Marke der Widersprechenden. Die Annahme, der Verkehr werde Marken, die formal die Buchstabenfolge "AL" am Zeichenanfang aufweisen, welche mit einem beschreibenden Bestandteil zu einem einheitlichen Wort verschmolzen sind, der Widersprechenden
zurechnen, auch wenn diese keine entsprechende Zeichenserie hat oder die Widerspruchsmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft hinaus gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweist, liegt fern.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen IR-Marke hat daher Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Ein Grund für die von der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) ist nicht ersichtlich. Insbesondere wirft der Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
auf. Denn der Senat hat darin keine grundsätzliche Aussage dahin getroffen, dass
eine Verwechslungsgefahr stets zu verneinen sei, wenn die angegriffene Marke
durch Zusammenziehung einer älteren Marke mit einer beschreibenden Angabe
gebildet wurde oder dies jedenfalls bezüglich sehr kurzer älterer Marken gelte.
Vielmehr hat er die hier im Einzelfall vorliegenden konkreten Umstände gewürdigt.
gez.
Unterschriften