Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 29.01.2007 – 30 W (pat) 241/04
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
29. Januar 2007
…
B E S C H L U S S
… 08.05
betreffend die angegriffene Marke 398 10 516
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2007 unter Mitwirkung …
beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen
Marke werden die Beschlüsse der Markenstelle für
Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
18. September 2002 und vom 28. Juni 2004 aufgehoben,
soweit darin die Löschung der Marke 398 10 516 angeordnet wurde.
2. Der Widerspruch aus der IR-Marke 498 422 wird auch
insoweit zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Am 13. Mai 1998 unter der Nummer 398 10 516 in das Markenregister eingetragen und am 20. Juni 1998 veröffentlicht worden ist Cetec für „Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke; Ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege“.
Gegen die Eintragung ist u. a. am 14. Juli 1998 Widerspruch erhoben worden aus
der seit 1986 international registrierten Marke 498 422 ZYRTEC, die in der Bundesrepublik Deutschland Teilschutz genießt für „Produits pharmaceutiques antiallergiques qui s’obtiennent uniquement sur prescription médicale“.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat im
Erstbeschluss die Gefahr von Verwechslungen teilweise bejaht und die teilweise
Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke angeordnet, nämlich für „Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die
Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke“. Im Übrigen ist
dieser Widerspruch zurückgewiesen worden. Die Erinnerung der Inhaberin der
angegriffenen Marke ist erfolglos geblieben. Zur Begründung ist im Wesentlichen
darauf Bezug genommen, dass auch unter Zugrundelegung noch strengere Anforderungen die Marken in klanglicher Hinsicht zu stark angenähert seien.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Beschwerde eingelegt. Sie meint, dass
durch die Unterschiede in den Wortanfängen insbesondere auch angesichts der
Verordnungspflicht der Waren der Widerspruchsmarke ein Auseinanderhalten der
Marken gewährleistet sei.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des
Deutschen Patent- und Markenamts im Umfang der teilweisen Löschung aufzuheben und den Widerspruch auch insoweit zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
In ihrer Begründung greift sie die Erwägungen der Markenstelle auf.
Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist begründet.
Es besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von
§ 107 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG mit der IR-Marke
498 422 ZYRTEC.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die
Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den
Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert
der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den
genannten Faktoren, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch
einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und
umgekehrt (ständige Rechtsprechung z. B. EuGH GRUR 2006, 237, 238 Nr. 18 f.
- PICASSO; BGH WRP 2006, 92, 93 Nr. 12 - coccodrillo).
Der Senat geht mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke insgesamt aus.
Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit ist die Registerlage maßgeblich. Die
Marken können sich danach angesichts der im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltenen Oberbegriffe „Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse“,
die die speziellen Anti-Allergika der Widerspruchsmarke umfassen können, in diesem Bereich auf identischen Produkten begegnen. Ob bei den Waren „diätetischen Erzeugnisse…“ und „chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege“
von engerer Ähnlichkeit mit den rezeptpflichtigen Anti-Allergika der Widerspruchsmarke auszugehen ist, erscheint fraglich. Immerhin wird die Abgrenzung zwischen
beiden Produktbereichen hier dadurch erleichtert, dass wegen der Rezeptpflicht in
aller Regel Fachpersonal in den Erwerbsvorgang eingeschaltet ist. Die Waren
können sich also nur in der Apotheke gegenüberstehen, wo zudem eine räumliche
Trennung zwischen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und frei verkäuflichen
Produkten gegeben sein wird. Der Festlegung des Grades der Ähnlichkeit im
Einzelnen bedarf es letztlich aber nicht. Denn auch wenn zu Gunsten der Widersprechenden insgesamt von identischen Waren ausgegangen wird, ist die Gefahr
rechtserheblicher Verwechslungen zu verneinen.
Da die Waren der Widerspruchsmarke der Rezeptpflicht unterliegen, ist die Gefahr
von Begegnungen der Zeichen bei Laien ohne Einschaltung des Fachverkehrs erheblich eingeschränkt. Auch bei einseitiger Rezeptpflicht ist verstärkt auf den
Fachverkehr (insbesondere Ärzte und Apotheker) abzustellen, der erfahrungsgemäß im Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener Markenverwechslungen unterliegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 122;
BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone). Allerdings darf die Gefahr mündlicher Benennungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch den Patienten nicht völlig vernachlässigt werden. Bei diesen ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass
nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. z. B. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TIS-
SERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li. Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH
MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd/Loint’s). Insbesondere bei allem, was
mit der Gesundheit zusammenhängt, wenden die Abnehmer den Produkten und
ihrer Kennzeichnung regelmäßig gesteigerte Aufmerksamkeit zu (vgl. BGH GRUR
1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal; BPatG GRUR 2004, 950, 951 - ACELAT/Acesal). Markenunterschiede werden insoweit daher eher auffallen als bei Verbrauchsgütern des täglichen Bedarfs, die eher flüchtig und ohne größere Sorgfalt
bei der Auswahl erworben werden.
Unter Berücksichtigung der aufgezeigten vorliegend relevanten Umstände, die immer noch einen deutlichen Markenabstand bedingen, erachtet der Senat den Abstand der Marken für ausreichend.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen (vgl.
EuGH GRUR
Int. 2004, 843, 845 Nr. 29 - MATRATZEN; BGH a. a. O.
- coccodrillo, Nr. 17).
Was die Ähnlichkeit der Marken in dem maßgeblichen Gesamteindruck anbelangt,
tritt in schriftbildlicher Hinsicht die auffällig abweichende Gestaltung der vorderen
Wortteile, die für den bildlichen - wie auch den klanglichen - Gesamteindruck von
besonderer Bedeutung sind, mit „Ce-/CE-“ und „Zyr-/ZYR-“ gegenüber dem
übereinstimmenden hinteren Wortbereich „-tec/-TEC“ bei jeder berücksichtigungsfähigen Schreibweise in einer die Gefahr von Verwechslungen klar ausschließenden Weise hervor. Die Buchstaben als solche sind nicht identisch und weisen
auch figürlich keine markanten Übereinstimmungen auf; zudem enthält die Widerspruchsmarke einen zusätzlichen Buchstaben „R“, was sich auf die Wortlänge
auswirkt und angesichts der relativ kurzen Wörter nicht zu übersehen ist. Im Vordergrund steht dabei die drucktechnische Schreibweise, da eine handschriftliche
Wiedergabe wegen der weitgehend maschinellen Bearbeitung z. B. von Bestellungen und angesichts des wachsenden EDV-Einsatzes im täglichen Geschäftsverkehr und auch beim Verkauf jedenfalls von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
immer mehr an Bedeutung verliert (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdnr. 145).
Auch bei handschriftlichen Verschreibungen, soweit diese noch relevant sind, ergeben sich keine die Gefahr von Verwechslungen begründenden Übereinstimmungen wie z. B. gemeinsame Unterlängen oder Rundungen, zumal das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß besser eine ruhige oder auch wiederholte
Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdnr. 143).
Im - wie oben ausgeführt nicht im Vordergrund stehenden - Klangbild stimmen die
Vergleichsmarken zwar in der Silbenzahl und der Endsilbe „-tec/-TEC“ überein.
Durch die Unterschiede in den allgemein stärker beachteten Wortanfängen sind
die Marken in ihrem Gesamteindruck aber noch ausreichend abgegrenzt. Dabei ist
zunächst davon auszugehen, dass der Konsonant „Y“ der Widerspruchsmarke regelmäßig nicht als „i“, sondern als geschlossenes „ü“ artikuliert wird (vgl. Duden,
Das Aussprachewörterbuch, 4. Aufl., S. 105). Eine Aussprache als „i“ ist nur in eng
begrenzten Ausnahmefällen zu erwarten wie z. B. bei Namen oder am Wortende
(vgl. Duden a. a. O. S. 105 Nr. 3, S. 106 Nr. 4, 5), was hier nicht der Fall ist. Die
Aussprache als „ü“ ist auch in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen,
was sich in der Aussprache von Wörtern wie „Zyniker, Symbol, Sympathie,
Dynamik, Gymnastik, Lyrik, Tyrann, Typ“ zeigt, so dass nicht in rechtserheblichem
Umfang mit einer dem Vokal „i“ entsprechenden Artikulation zu rechnen ist. Mit
dem an gleicher Stelle gelegenen, weich klingenden Vokal „e“ hebt sich die angegriffene Marke von dem wie „ü“ ausgesprochenen „Y“ der Widerspruchsmarke in
prägnanter Weise ab. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Anfangssilbe „Ce-“
der angegriffenen Marke nur aus zwei Buchstaben besteht, die Anfangssilbe
„ZYR-“ der Widerspruchsmarke hingegen aus drei Buchstaben, was sich auch auf
den Klang auswirkt; der Klangcharakter der angegriffenen Marke ist dadurch kurz,
während der zusätzliche Buchstabe „R“ im Anschluss an „Ü“ in der Widerspruchsmarke zu einer klanglichen Dehnung, einem Klangbogen führt, auch wenn das „R“
als solches nicht markant anklingt. Dies gilt auch dann, wenn für den Buchstaben
„C“ vor dem Vokal „e“ von einer Aussprache entsprechend „Ts“ ausgegangen
wird. Die klanglichen Unterschiede zwischen dem Konsonanten „Y“ gegenüber
dem Vokal „e“ und dem zusätzlichen „R“ in der Widerspruchsmarke werden auch
unter noch zu berücksichtigenden ungünstigen Übermittlungsbedingungen hinreichend sicher wahrgenommen. Demgegenüber befinden sich die klanglichen Übereinstimmungen in dem im Allgemeinen weniger beachteten Wortende. Berücksichtigt man, dass es sich um relativ kurze und leicht erfassbare Markenwörter
handelt, bei denen Abweichungen stärker auffallen und auch besser und genauer
in Erinnerung bleiben als bei längeren Markenwörtern (vgl. Ströbele/Hacker
a. a. O. § 9 Rdn. 135), reichen die aufgezeigten Unterschiede noch aus, um eine
klangliche Verwechslungsgefahr im markenrechtlich relevanten Umfang auszuschließen.
Auch in begrifflicher Hinsicht weisen die Markenwörter im Gesamteindruck keine
die Verwechslungsgefahr begründenden Übereinstimmungen auf; die Anfangssilben sind Phantasiebestandteile ohne jegliche Übereinstimmungen, so dass sich
eine im Gesamteindruck verwechselbare Begrifflichkeit aus der den Marken gemeinsamen Endung „-tec/TEC“ (Technik), die im pharmazeutischen Bereich nicht
verbreitet ist, nicht herleiten lässt.
Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen ist nicht ersichtlich.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften