BPatG Beschluss vom 31.01.2007 – 32 W (pat) 216/04

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 216/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 302 51 406

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung …

in der Sitzung vom 31. Januar 2007

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. September 2004 aufgehoben,

soweit der Widerspruch aus der Marke 300 71 918 für die

Waren „Zuckerwaren, nämlich Bonbons, Dragees, Wein- und

Fruchtgummi, Speiseeis, Pralinen, sämtliche vorgenannten

Waren auch mit Zuckeraustauschstoffen hergestellt und

auch als diätetische Lebensmittel (nicht für medizinische

Zwecke)“ zurückgewiesen worden ist und der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens auferlegt worden sind.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 300 71 918 wird die

teilweise Löschung der Marke 302 51 406 für die Waren „Zuckerwaren, nämlich Bonbons, Dragees, Wein- und Fruchtgummi, Speiseeis, Pralinen, sämtliche vorgenannten Waren

auch mit Zuckeraustauschstoffen hergestellt und auch als diätetische Lebensmittel (nicht für medizinische Zwecke)“ angeordnet.

Die Verfahrensbeteiligten tragen ihre im Widerspruchsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt angefallenen

Kosten selbst.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Marke

ist unter der Nummer 302 51 406 für die Waren

„Zuckerwaren, nämlich Bonbons, Dragees, Wein- und Fruchtgummi, Lakritzen, Speiseeis, Pralinen, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke), sämtliche vorgenannten Waren auch mit Zuckeraustauschstoffen hergestellt und auch als diätetische Lebensmittel (nicht für medizinische Zwecke)“

in das Register eingetragen worden.

Dagegen ist Widerspruch erhoben von der Inhaberin der Wortmarke 300 71 918

Fruchtbär

die für folgende Waren eingetragen ist:

„Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten; lebende Tiere; frisches

Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche

Blumen; Futtermittel, Malz; Biere; Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke

und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung

von Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für

Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch wegen

fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen und der Widersprechenden die

Kosten des Verfahrens auferlegt. Die Verwechslungsgefahr sei schon deshalb zu

verneinen, weil die sich gegenüberstehenden Waren nicht ähnlich seien. Die Waren würden nicht von denselben Unternehmen hergestellt noch wiesen sie hinsichtlich ihres Verwendungszwecks oder ihrer stofflichen Beschaffenheit eine

Übereinstimmung auf. Da die Aussichtslosigkeit des Widerspruchs wegen der

fehlenden Warenähnlichkeit offensichtlich gewesen sei, entspreche es der Billigkeit, der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die

Vergleichsmarken seien praktisch identisch. Denn das Markenwort der angegriffenen Marke „Frucht Bärle“ sei lediglich eine Verniedlichungsform der Widerspruchsmarke „Fruchtbär“. Entgegen der Auffassung der Markenstelle seien die

beiderseitigen Waren ähnlich. Insbesondere bei Fruchtgummi und Fruchtbonbons,

aber auch bei allen übrigen Waren der angegriffenen Marke könne Fruchtsaft der

maßgebliche Inhalt sein, so dass die Ähnlichkeit der Waren der angegriffenen

Marke mit den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren Fruchtsäfte,

Fruchtgetränke und Fruchtsirupe auf der Hand liege. So würden bekannte Fruchtsaftmarken auch für Fruchtgummi und für Fruchtbonbons verwendet. Bonbons

wiesen außerdem Berührungspunkte mit alkoholischen Getränken auf. So würden

neben Fruchtbonbons auch sog. Cocktailbonbons in den Geschmacksrichtungen

Pina Colada, Strawberry Margarita und Caipirinha angeboten. Eine große Ähnlichkeit bestehe auch zwischen Speiseeis und alkoholfreien Getränken. Es gebe zahlreiche Eissorten, die lediglich aus gefrorenem Cola oder Saft bestünden und damit

abgesehen vom Aggregatzustand mit den entsprechenden Getränken identisch

seien. Ebenso sei zwischen Speiseeis und alkoholischen Getränken eine Warennähe zu bejahen, da Speiseeis auch in Geschmacksrichtungen von alkoholischen

Getränken angeboten und umgekehrt Speiseeis zur Herstellung von Drinks verwendet werde. Auch zwischen Pralinen und alkoholischen Getränken bestehe

Ähnlichkeit, da mit Weinbrand oder Likör gefüllte Pralinen auch unter bekannten

Weinbrand- und Likörmarken angeboten würden. Im Übrigen sei es zunehmend

üblich, in der Werbung und auf der Verpackung der Produkte auf die Marken der

Inhaltsstoffe zu verweisen. So sei beispielsweise auf der „RITTER SPORT

SCHOKOLADE“ ein Hinweis auf die darin enthaltenen Liköre „BAILEYS“,

„AMARETTO“ oder „COINTREAU“ angebracht. Dementsprechend sei es auch

denkbar, dass auf Waren wie Bonbons, Eiscreme, Schokolade oder vergleichbaren Produkten neben ihrer eigentlichen Kennzeichnung ein Hinweis auf ein darin

enthaltenes Getränk der Widerspruchsmarke „Fruchtbär“ angebracht sein könnte.

Da die Waren der angegriffenen Marke mit den Getränken der Widerspruchsmarke ähnlich seien, sei im Hinblick auf die große Markenähnlichkeit die Gefahr

von Verwechslungen zu befürchten. Umstände, die eine Kostenauferlegung

rechtfertigten, seien nicht ersichtlich. Die Widersprechende hat zu ihrem Vortrag

betreffend die Ähnlichkeit der Waren der Vergleichsmarken u. a. Abbildungen von

Verpackungen von Bonbons, Fruchtgummis, Speiseeis, Schokolade und Pralinen

vorgelegt, die der Senat dem Markeninhaber übermittelt hat.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle vom 7. September 2004 - auch hinsichtlich der Kostenentscheidung - aufzuheben und die Löschung der Marke 302 51 406 anzuordnen.

Der Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der angefochtene Beschluss der Markenstelle sei zu Recht ergangen. Nach gefestigter Rechtsprechung sei eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und

Dienstleistungen nur dann anzunehmen, wenn diese bei Berücksichtigung aller

Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichneten, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck oder ihrer Nutzung, ihrer

wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder

einander ergänzende Produkte so enge Berührungspunkte aufwiesen, dass die

beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben

oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken

gekennzeichnet seien. Danach sei es für die Ähnlichkeit der Marken nicht relevant,

dass bekannte Fruchtsaftmarken auch für Fruchtgummis und Bonbons Verwendung fänden. Im Übrigen seien nach geltender Rechtsprechung Rohstoffe zu

Halb- und Fertigfabrikaten nicht ähnlich, da diese meist in verschiedenen Betrieben hergestellt und über unterschiedliche Vertriebskanäle vertrieben würden, unterschiedlichen Zwecken dienten und sich an unterschiedliche Abnehmer richteten. Zuckerwaren und Süßigkeiten seien nicht unmittelbar aus den geschmacklich

vergleichbaren Fruchtsäften, Fruchtsirupen oder alkoholischen Getränken herstellbar. Vielmehr bedürfe es mehrerer komplexer Herstellungsprozesse, bis ein

derartiges Endprodukt vorliege. Aufgrund der unterschiedlichen Herstellungsverfahren, der deutlich unterschiedlichen Produkteigenschaften sowie der unterschiedlichen Vertriebsarten sei eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren zu verneinen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde der Widersprechenden

ist, da sie vor dem 31. Dezember 2004 eingelegt worden ist, ohne vorherige Erinnerung statthaft und

auch sonst zulässig (§ 66, § 165 Abs. 4 MarkenG a. F.).

2. In der Sache hat die Beschwerde teilweise Erfolg. Zwischen der angegriffenen

Marke und der Widerspruchsmarke besteht hinsichtlich der im Tenor genannten Waren Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Insofern hat die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke 300 71 918 zu Unrecht zurückgewiesen.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie

der von den Marken erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert

der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen

den genannten Faktoren

(vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389

[Nr. 22]

- Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 [Nr. 40] - Marca/Adidas; GRUR 2006,

237,

[Nr. 18 f.]

- PICASSO; BGH GRUR 2000,

506,

- ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR

2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005, 513, 514

- MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz).

a) Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall hinsichtlich der im

Tenor genannten Waren die Gefahr von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden.

Die Markenstelle ist insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Waren der jüngeren Marke den von der Widerspruchsmarke erfassten Waren

nicht ähnlich seien und hat daher unzutreffend eine Verwechslungsgefahr

verneint.

So werden „Pralinen“ und „Spirituosen und Liköre“, die unter den im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Oberbegriff „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ fallen, nach ständiger Praxis als

ähnlich angesehen (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und

Dienstleistungen, 13. Aufl. 2005, S. 240, mittlere Spalte, Stichwort: „Pralinen“). Wie die von der Widersprechenden vorgelegten und dem Markeninhaber übermittelten Verpackungsabbildungen zeigen, werden mit Likören

und Spirituosen gefüllte Pralinen entweder ausschließlich unter der Marke

der Spirituose angeboten (z. B. Asbach Uralt) oder unter Angabe der Schokoladenmarke kombiniert mit der Marke der Füllung (z. B. Mariacron Weinbrand in Premium-Chocolade von Carl Brandt oder Eckes-Edelkirsch-Likör

in Schokolade der Marke Wissoll).

Ebenso besteht eine Annäherung zwischen Speiseeis und Fruchtsäften

(Richter/Stoppel, a. a. O., S. 106, mittlere Spalte, Stichwort: „Fruchtsäfte“;

S. 282, mittlere Spalte, Stichwort: „Speiseeis“). Fruchtsäfte und Fruchtgetränke enthalten vornehmlich Wasser, Zucker, Fruchtsaftkonzentrate und

Aromen. Sie unterscheiden sich daher nur geringfügig von Fruchteis oder

Früchtesorbet, das entweder mit pürierten Früchten oder mit Fruchtsaft zubereitet wird. Auch wenn sich Fruchtgetränke und Speiseeis hinsichtlich der

Konsistenz unterscheiden, so bedarf es nur eines verhältnismäßig geringen

Aufwandes (Kühlen im Gefrierfach), um Fruchtgetränke in Speiseeis zu

verwandeln. Die Widersprechende hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hingewiesen, dass im Handel Eissorten erhältlich sind, die

lediglich aus gefrorenen Getränken, wie beispielsweise Cola bestehen.

Ebenso werden Eissorten angeboten, die unter Verwendung alkoholischer

Getränke hergestellt sind und deren Geschmacksrichtung - wie die von der

Widersprechenden vorgelegten Unterlagen zeigen - (auch) mit der Marke

des enthaltenen Getränks bezeichnet wird (z. B. Campari-Orange, Mandarine-Cointreau).

Dagegen ist nach bisheriger Praxis eine Ähnlichkeit von Zuckerwaren mit

alkoholfreien Getränken und Sirupen regelmäßig verneint worden (Richter/Stoppel, a. a. O., S. 348, mittlere Spalte, Stichwort: „Zuckerwaren“). Die

Widersprechende hat jedoch Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt,

dass inzwischen auch Bonbons und Fruchtgummis auf dem Markt sind, die

mit Fruchtsäften gängiger Fruchtsaftmarken gefüllt sind. Insofern ist die

Sachlage vergleichbar mit dem Verhältnis zwischen Schokolade bzw. Pralinen einerseits und Likören bzw. Spirituosen andererseits, bei denen eine

markenrechtlich relevante Ähnlichkeit angenommen wird. Vor diesem Hintergrund kann auch der Vortrag des Markeninhabers, Zuckerwaren und

Süßigkeiten könnten nicht ohne weiteres aus den geschmacklich vergleichbaren Fruchtsäften, Fruchtsirupen oder alkoholischen Getränken hergestellt

werden, nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Ebenso ist hier die vom

Markeninhaber ins Feld geführte Rechtsprechung zur Unähnlichkeit von

Rohstoffen und Halb- bzw. Fertigfabrikaten nicht einschlägig. Gerade wenn

die Füllung oder Zutat der Bonbons, Dragees oder der Wein- und Fruchtgummis mit der Marke des Fruchtsafts und nicht nur lediglich mit einer beschreibenden Angabe wie „Orangensaft“, „Apfelsaft“ oder „Zitronensaft“ bezeichnet wird, ist es nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr annimmt, die

Zuckerwaren und die Fruchtsäfte stammten aus den gleichen oder aus

wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als von Hause aus

durchschnittlich einzustufen. Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft - etwa infolge intensiver Benutzung der Marke - oder für eine

originäre Kennzeichnungsschwäche - etwa infolge deutlicher beschreibender Anklänge - bestehen nicht. Insbesondere kann nicht von einer Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke in Bezug auf die Waren

„Fruchtgetränke“ und „Fruchtsäfte“ ausgegangen werden. Der Bezeichnung

„Fruchtbär“ mag zwar für Süßwaren als Hinweis auf eine Zutat (Frucht) und

auf eine in diesem Warensektor gängige Warenform (Bär) eine gewisse

Kennzeichnungsschwäche anhaften. In Bezug auf Getränke ist eine

Schwächung der Kennzeichnungskraft unter diesem Gesichtspunkt jedoch

nicht ersichtlich.

Bei dieser Ausgangslage hat die jüngere Marke einen deutlichen Abstand

zu der Widerspruchsmarke einzuhalten. Diesen Anforderungen wird sie

hinsichtlich der im Tenor genannten Waren nicht gerecht. Zwar scheidet

eine unmittelbare bildliche Verwechslungsgefahr aus, da die jüngere Marke

sich in ihrem Gesamteindruck aufgrund des Bildbestandteils hinreichend

von der Widerspruchsmarke unterscheidet. Ebenso wenig kommt eine unmittelbare klangliche Verwechslungsgefahr in Betracht. Zwar unterscheidet

sich der Wortbestandteil der jüngeren Marke „Frucht Bärle“ von der Widerspruchsmarke nur durch die Verkleinerungsform „le“. Voraussetzung für

eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht wäre insoweit jedoch,

dass der Gesamteindruck der jüngeren Marke durch den Wortbestandteil

geprägt würde (Hacker in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9

Rdn. 232 ff.). Davon kann angesichts des deutlichen beschreibenden Anklangs des Ausdrucks „Frucht Bärle“, der in Bezug auf die Waren der jüngeren Marke lediglich auf die Zutat (Frucht) und eine gängige Warenform

(Bärle) hinweist, nicht ausgegangen werden (Hacker in: Ströbele/Hacker,

a. a. O., § 9 Rdn. 276).

Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Gefahr, dass die Vergleichsmarken im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG gedanklich

miteinander in Verbindung gebracht werden. Diese Art von Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass der Verkehr die Unterschiede beider Marken zwar

wahrnimmt, auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Zeichenbildung jedoch

Anlass hat, die angegriffene Marke (irrtümlich) der Inhaberin der Widerspruchsmarke zuzuordnen oder auf sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern, vor allem im Sinne

einer gemeinsamen Produktverantwortung, zu schließen. Die für die jüngere Marke eingetragenen Waren „Bonbons, Dragees, Wein- und Fruchtgummi, Pralinen“ sind kleinformatige Waren und können daher auch nur

eine kleine Menge an Fruchtsaft oder alkoholischen Getränken enthalten.

Auch Speiseeis wird - jedenfalls soweit es mit alkoholischen Getränken zubereitet ist - nur eine vergleichsweise geringe Menge davon enthalten. Bei

dieser Sachlage ist es nicht ausgeschlossen, dass die Verkehrskreise, die

daran gewöhnt sind, dass Zuckerwaren teilweise auch unter dem Markennamen des den Geschmack der Füllung prägenden Getränks angeboten

und beworben werden, annehmen, es handle sich bei den mit der jüngeren

Marke gekennzeichneten Zuckerwaren um solche, die mit Getränken der

Widerspruchsmarke „Fruchtbär“ gefüllt oder hergestellt sind und wegen der

geringen Füllmenge mit der Verkleinerungsform „Frucht Bärle“ bezeichnet

werden.

b) In Bezug auf die Waren „Lakritzen“ und „Kaugummi“ ist die Markenstelle

dagegen zutreffend davon ausgegangen, dass keine Ähnlichkeit mit den

Waren der Widerspruchsmarke besteht. Anders als bei den übrigen Waren

der jüngeren Marke bestehen hier keine Berührungspunkte zu den Waren

der Widerspruchsmarke in dem Sinne, dass diese bei der Herstellung der

Waren der jüngeren Marke eingesetzt werden. Die Markenstelle hat damit

insoweit zutreffend die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken

verneint.

3.

Die Markenstelle hat der Widersprechenden die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu Unrecht auferlegt. In mehrseitigen Verfahren vor dem Patentamt hat jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten grundsätzlich

selbst zu tragen (§ 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Eine hiervon abweichende

Anordnung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen,

welche die Belastung eines Beteiligten mit seinen Kosten unbillig erscheinen lassen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Es entspricht zwar im Regelfall

der Billigkeit, dem Widersprechenden die Kosten aufzuerlegen, wenn der

Widerspruch trotz ersichtlich fehlender Ähnlichkeit der gegenüberstehenden

Waren eingelegt wurde (Kirschneck in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 63

Rdn. 7; Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 71 Rdn. 13). Diese Voraussetzung für eine Kostenauferlegung war hier jedoch nicht gegeben. Zwar

hat die Widersprechende die Unterlagen, die eine Änderung der Beurteilung

der Ähnlichkeit von Fruchtsäften mit Zuckerwaren gegenüber der bisherigen

Praxis geboten erscheinen lässt, erst im Beschwerdeverfahren und nicht

bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegt.

Jedoch war es bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Markenstelle

gängige Praxis, sowohl bei Spirituosen und Pralinen als auch bei

Fruchtsäften und Speiseeis von einer Warenähnlichkeit auszugehen. Zumindest insoweit war der Widerspruch auch schon zum Zeitpunkt der Entscheidung der Markenstelle nicht völlig aussichtslos.

4.

Es bestand kein Anlass, einem der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften