Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 07.02.2007 – 29 W (pat) 81/04
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
7. Februar 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 398 09 590
hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der
mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2007 unter Mitwirkung der …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Wortmarke 398 09 590
G r ü n d e
I.
BITTY BABY
wurde am 20. Mai 1998 eingetragen für die Waren der Klassen 16, 26 und 28
„Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit
in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel;
Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel;
Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr-
und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten;
Drucklettern; Druckstöcke; Spitzen und Stickereien, Bänder und
Schnürbänder; Knöpfe, Haken und Ösen, Nadeln; künstliche Blumen; Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck“.
Die Eintragung wurde veröffentlicht am 20. Juni 1998.
Dagegen wurde Widerspruch erhoben aus der älteren Wortmarke 752 213
Wittie
die seit 24. August 1961 eingetragen ist für die Waren der Klasse 28
„Spielwaren“.
Der Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren „Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen; Christbaumschmuck“ der jüngeren Marke.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2001 hat die Markenstelle für Klasse 16 die jüngere
Marke teilweise, nämlich für die Waren „Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen“
gelöscht und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat
die Markenstelle ausgeführt, dass sich die Vergleichszeichen, soweit die Waren
„Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen“ der jüngeren Marke den „Spielwaren“
der Widerspruchsmarke gegenüberstünden, auf identischen oder sehr ähnlichen
Waren begegnen könnten. Bezüglich der Ware „Christbaumschmuck“ bestehe
ebenfalls Warenähnlichkeit. Die Widerspruchsmarke verfüge über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die jüngere Marke werde durch ihren Bestandteil „BITTY“ geprägt, da der Bestandteil „BABY“ als beschreibender Bestandteil
schutzunfähig sei. Zwischen „BITTY“ und „Wittie“ bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da der Unterschied in den klangschwachen konsonantischen Anlauten „W“ und „B“ nicht ausreiche, ein sicheres Auseinanderhalten zu gewährleisten.
Hiergegen hat die Markeninhaberin Erinnerung eingelegt und im Erinnerungsverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende
hat eine eidesstattliche Erklärung des Leiters ihrer Marketingabteilung vom
19. Dezember 2001 mit Angaben zu den Umsätzen der Jahre 1997 bis 2001 sowie die Kopie einer Katalogseite vorgelegt, die neben anderen Abbildungen die
Abbildung einer Stoffeule mit der Bezeichnung „Wittie“ zeigt, außerdem die Kopie
eines Anhängers einer Spielfigur mit u. a. dem Aufdruck „Wittie“.
Mit Beschluss vom 27. Januar 2004 hat die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts die Erinnerung der Markeninhaberin zurückgewiesen. Sie ist dabei aufgrund der vorgelegten Unterlagen von einer rechtserhaltenden Benutzung für Spieltiere ausgegangen und hat im Übrigen den Erstbeschluss
bestätigt.
Gegen die Teillöschung hat die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Sie ist
der Auffassung, dass die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für
die eingetragenen Waren „Spielwaren“ nicht glaubhaft gemacht worden sei. Die
vorgelegten Unterlagen bezögen sich nur auf eine Plüscheule und enthielten keinen Nachweis nach Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung. Auch deckten sie
nicht den gesamten relevanten Zeitraum ab. Im Übrigen bestehe zwischen den
Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr. „BITTY“ präge die jüngere Marke
nicht. Der Bestandteil „BABY“ sei keine beschreibende Angabe und trete daher im
Gesamteindruck nicht zurück.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Mai 2001 und vom 27. Januar 2004 aufzuheben.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hat weitere Benutzungsunterlagen vorgelegt und trägt vor, dass die angegriffene Marke durch „BITTY“ geprägt werde. „BABY“ werde von den angesprochenen
Verkehrskreisen lediglich als Hinweis darauf aufgefasst, dass unter der Bezeichnung „BITTY“ eine Babyfigur vertrieben werde. „BITTY“ und „Wittie“ unterschieden
sich nur durch die klangschwachen Anfangskonsonanten, deren Unterschiede bei
der klanglichen Wiedergabe nicht zum Tragen kämen.
Die Widersprechende hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
Dort hat der der Vertreter der Markeninhaberin Zweifel an der eidesstattlichen Versicherung vom 11. Januar 2007 geäußert sowie die Auffassung vertreten, der vorgelegte Katalog lasse nicht erkennen, ob er aus dem erforderlichen Fünfjahreszeitraum stamme.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenstelle hat die jüngere
Marke zu Recht für die Waren „Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen“ gelöscht.
Für die im Bereich der Identität und engster Ähnlichkeit liegenden Waren hält sie
den erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein (§§ 9 Abs. Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr., 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände
des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder
Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma;
GRUR Int. 1998, 875, 876 f. – Canon; BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12
- coccodrillo; GRUR 2006, 859 ff. - Rn. 16 - Malteserkreuz).
1.
Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise bestritten. Die Widerspruchsmarke ist seit dem 24. August 1961
eingetragen und damit mehr als fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 20. Juni 1998 (§ 43 Abs. 1 Satz 1
MarkenG). Damit ergeben sich als relevante Benutzungszeiträume die Zeit
vom 20. Juni 1993 bis zum 20. Juni 1998 sowie die Zeit vom 7. Februar 2002 bis 7. Februar 2007.
1.1. Die ernsthafte Benutzung einer Marke im Inland i. S. v. § 26 MarkenG liegt
vor, wenn sie im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung eingesetzt wird, d. h. durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind. Hierbei hat die Beurteilung
der Glaubhaftmachung verfahrensorientiert und ohne erfahrungswidrige
Überspannung zu erfolgen. Allerdings muss sich der Widersprechende
Mängel der Glaubhaftmachung zurechnen lassen. Dies gilt auch für solche
Angaben, die zwar gewisse Ansatzpunkte für eine Benutzung enthalten, infolge ihrer Unstimmigkeit oder Lückenhaftigkeit aber noch Zweifel offen lassen, die ausschließlich zu Lasten der Widersprechenden gehen (Ströbele/
Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 43 Rn. 31). Glaubhaft zu machen sind
alle maßgeblichen Umstände für eine ernsthafte Benutzung nach Art, Zeit,
Ort und Umfang, wobei alle Glaubhaftmachungsmittel in ihrer Gesamtheit
zu betrachten sind (Ströbele/Hacker a. a. O., Rn. 44 ff.).
Nach den oben genannten Voraussetzungen, die der Abgrenzung zu bloßen Scheinhandlungen dienen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 26 Rn. 4),
ist die rechtserhaltende Benutzung ausreichend glaubhaft gemacht.
Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat die Widersprechende eine eidesstattliche Erklärung ihres Marketingleiters vom
19. Dezember 2001 vorgelegt. Sie bezieht sich auf den Zeitraum von 1997
bis 2001 und deckt damit den ersten relevanten Zeitraum ab. Die in der Erklärung enthaltenen Zahlen reichen aus, um eine vom Umfang her ernsthafte Benutzung nachzuweisen. Selbst bei Nichtberücksichtigung des jeweiligen Exportanteils sind die angegebenen Stückzahlen (zwischen rd. 2.500
und rd. 4.400 verkaufte Plüscheulen) auch angesichts der Produktpalette
der Widersprechenden hoch genug, um eine Scheinbenutzung ausschließen zu können. Aus dem Hinweis, dass in den genannten Zahlen ein Exportanteil enthalten ist, ergibt sich eindeutig, dass sich die Zahlen ohne den
Exportanteil auf Verkäufe im Inland beziehen. Dementsprechend greift die
Rüge der Markeninhaberin, die Angaben von Zeit, Ort und Umfang der Benutzung reichten nicht aus, nicht durch. Darüber hinaus wird versichert,
dass die Marke im Inland auf den Waren angebracht worden ist, die für den
Export bestimmt waren, was nach § 26 Abs. 4 Markengesetz genügt. Der
Nachweis der funktionellen Benutzung ergibt sich aus der eidesstattlichen
Versicherung in Verbindung mit der Abbildung der Plüscheule auf der vorgelegten Seite eines Katalogs, der in einer jährlichen Auflage von ca. einer
Million Stück erscheint und in Spielwarengeschäften aufliegt. Die Abbildung
zeigt, dass die Eule einen Anhänger mit u. a. der Bezeichnung „Wittie“ trägt;
der Anhänger selbst ist in vergrößerter Kopie ebenfalls eingereicht worden.
Diese Art der Benutzung durch einen an der Ware angebrachten Anhänger,
der die Widerspruchsmarke als Zweitmarke oberhalb der Firmenmarke der
Widersprechenden aufweist, begegnet insgesamt keinen durchgreifenden
Bedenken. Da der Phantasiebegriff „Wittie“ kein gebräuchlicher Name ist,
besteht insoweit auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen Begriff nicht als Produktbezeichnung,
sondern als bloßen Namen der Spielfigur ansehen.
Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2007 hat die Widersprechende eine weitere
eidesstattliche Versicherung vorgelegt, die bezüglich des Zeitraums und
des Nachweises der funktionellen Benutzung - der dem vor der Markenstelle vorgelegten entspricht - ausreicht. Die von der Markeninhaberin geäußerten Zweifel an der Erklärungskompetenz der Assistentin Marketing Services
sind nicht berechtigt. Denn die Marketingabteilung eines Unternehmens befasst sich mit Planung, Koordination und Kontrolle aller aktuellen und potenziellen Märkte und muss daher mit den Verkaufszahlen vertraut sein. Auch
dass sich aus ein und demselben Unternehmen stammende eidesstattliche
Versicherungen in vergleichbaren Markenkollisionsverfahren ähneln, ist
ohne weiteres nachvollziehbar. Dieser Umstand alleine spricht ohne konkrete Angaben etwa von nicht gerechtfertigten Übereinstimmungen oder
Widersprüchen o. ä. Indizien nicht gegen die Richtigkeit einer eidesstattlichen Versicherung. Im Gegensatz zu der im Amtsverfahren eingereichten
Versicherung fehlt in der vom 11. Januar 2007 zwar jegliche Differenzierung
der Verkaufszahlen im Inland beziehungsweise im Ausland. Dies schadet
aber im Hinblick auf § 26 Abs. 4 MarkenG nicht. Unabhängig davon genügt
auch der Hinweis, dass die geschützte Bezeichnung in Katalogen oder
Prospekten abgebildet ist und diese Druckschriften in einer jährlichen Auflage von über einer Million Exemplaren in nahezu sämtlichen Spielzeuggeschäften Europas aufliegen, um eine Scheinbenutzung ausschließen zu
können. Was den Zeitraum der Benutzung anbelangt, ergibt sich aus dem
in Kopie vorgelegten Deckblatt des Katalogs, dass dieser aus dem
Jahr 2003 stammt und damit aus der Zeit vom 7. Februar 2002 bis 7. Februar 2007. In Verbindung mit der eidesstattlichen Versicherung ist die
funktionelle Benutzung damit auch für den zweiten Benutzungszeitraum
glaubhaft gemacht.
1.2. Die rechtserhaltende Benutzung ist vorliegend nur für eine Spielfigur in
Form einer Plüscheule glaubhaft gemacht, nicht für „Spielwaren“ insgesamt.
Allerdings unterfallen derartige Spielfiguren dem genannten Oberbegriff.
Wird eine Marke nur für einen Teil der eingetragenen Waren rechtserhaltend benutzt, ist im Kollisionsverfahren die Marke einerseits nicht zwingend
auf diese tatsächlich benutzte konkrete Ware beschränkt, andererseits aber
auch nicht ohne weiteres der gesamte mit den eingetragenen Oberbegriffen
umfasste weite Warenbereich einzubeziehen. Die gebotene wirtschaftliche
Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in
seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu
werden, rechtfertigen es zwar, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu berücksichtigen, die nach Auffassung
des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Andererseits ist es aber nicht gerechtfertigt, nur deshalb von
einem Oberbegriff auszugehen, weil die tatsächlich benutzte Ware - wie
hier - unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt. Nur auf Waren, die nach der
Verkehrsauffassung einem im engeren Sinne gleichen Warenbereich angehören, ist die Erstreckung des Schutzes einer für eine Einzelware benutzten
Marke nach anerkannter Rechtsprechung gerechtfertigt (vgl. BGH GRUR
1974, 84 - Trumpf; GRUR 1978, 813 - TIGRESS; GRUR 1990, 39 - Taurus;
BPatG GRUR 1980, 54 - MAST REDIPACK). Gleich in diesem Sinn sind
nur Waren, die in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen übereinstimmen. Nach den strengen Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BGH a. a. O - Taurus insoweit erfüllt sein müssen, kann vorliegend auf Grund der bloßen Benutzung der Marke für eine Plüscheule nicht
das gesamte vom Oberbegriff „Spielwaren“ umfasste Warenspektrum im
Wege der Integration einbezogen werden. Denn - wie die Markeninhaberin
im Amtsverfahren zu Recht vorgetragen hat - umfasst dieser Begriff eine
Vielzahl von Gegenständen, die mit derartigen Spielfiguren nach Eigenschaft und Zweckbestimmung nicht vergleichbar sind. Dies sind beispielsweise Bauklötze und -kästen, Spielzeugpistolen, Kreise o. ä. Nach den
strengen Kriterien der Taurus-Entscheidung sind in diesen Warenbereich
allerdings Puppen noch einzubeziehen.
1.3. Dies kann aber letztlich offen bleiben. Denn die von der Teillöschung der
jüngeren Marke umfassten Waren liegen im Identitäts- bzw. im engsten
Ähnlichkeitsbereich zu der Spielfigur „Plüscheule“. Zwischen dieser und den
im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltenen Oberbegriff
„Spielzeug“ besteht Identität, denn dieser Oberbegriff umfasst auch Spielfiguren in Form von Plüschtieren. Ansonsten besteht engste Ähnlichkeit. Für
die Frage der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ist nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs auf alle erheblichen Faktoren abzustellen, die das Verhältnis der Waren zueinander kennzeichnen. Dies sind insbesondere ihre Beschaffenheit,
ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebsart, ihr
Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung sowie
ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende
Produkte. Wenn sie in diesen Bereichen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die angesprochenen Verkehrskreise meinen könnten, die einander gegenüber stehenden Waren oder Dienstleistungen würden unter der
Kontrolle desselben Unternehmens oder von einem mit ihm wirtschaftlich
verbundenen Betrieb hergestellt, vertrieben oder erbracht, das für ihre Qualität verantwortlich ist, besteht eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit
(vgl. EuGH GRUR 1998, 922 ff. - Canon; BGH WRP 2004, 357 ff.
- GeDIOS; GRUR 1999, 731 ff. Canon II; GRUR 1999. 586 f. - White Lion;
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 44 ff.). Die im Verzeichnis der jüngeren
Marke beispielsweise erwähnten Puppen, die im Übrigen auch aus Stoff
hergestellt sein können und daher Plüschtieren in ihrer Beschaffenheit entsprechen, werden von denselben Herstellern produziert, regelmäßig in denselben Vertriebsstätten angeboten, entsprechen einander in ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ebenso in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung
und sind miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte.
Aber auch die von der jüngeren Marke beanspruchten „Spiele“ liegen im
Bereich enger Ähnlichkeit, da die vorgenannten Umstände auch auf sie zutreffen.
2.
Die Widerspruchsmarke ist bezüglich der Waren, für die die Benutzung
glaubhaft gemacht wurde, uneingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet
und verfügt daher über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Der
Phantasiebegriff „Wittie“ hat zu Plüschtieren keinerlei beschreibende Beziehung. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass ein englisches Wort
„witty“ existiert, das „geistreich, witzig“ bedeutet. Denn dieses Wort gehört
nicht zum Grundwortschatz der englischen Sprache und ist den breiten inländischen Verkehrskreisen daher nicht geläufig. Daher wird das Publikum
die in ihrer Schreibweise voneinander abweichenden Begriffe „Wittie“ und
„witty“ nicht gleich setzen. Im Übrigen haben auch die nachgewiesenen Bedeutungen „geistreich“ und „witzig“ keinen beschreibenden Bezug zu einer
Eule, die als Symbol der Weisheit gilt.
3. Wegen der Identität bzw. engen Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Waren sowie der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke muss die jüngere Marke einen erheblichen Abstand einhalten. Diese
Anforderung erfüllt sie jedoch nicht.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach
deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Um die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die
Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl.
EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347
- Lions; BGH GRUR 2006, 60 ff. - coccodrillo). Maßgeblich für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist dabei grundsätzlich der Gesamteindruck der
sich gegenüberstehenden Zeichen (BGH a. a. O. - Malteserkreuz Rn. 17).
Denn auch der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige
Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke normalerweise als Ganzes
wahr und achtet nicht auf verschiedene Einzelheiten. Allerdings kann auch
eine mehrgliedrige Marke im Gesamteindruck durch einen Bestandteil geprägt sein. Voraussetzung für eine solche Prägung ist, dass die anderen
Bestandteile so weitgehend in den Hintergrund treten, dass sie den Gesamteindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (vgl. BGH GRUR 2004, 778
- Urlaub direkt; GRUR 2003, 880 ff. - City Plus). Dies ist vorliegend bei dem
Bestandteil „BABY“ der Fall. Dieser Begriff ist in Bezug auf Spiele, Spielwaren, nämlich Puppen, gegebenenfalls auch in Bezug auf Plüschtiere, eine
rein beschreibende Bezeichnung, die entweder die Zielgruppe der Waren
oder deren Art (Babypuppen) beschreibt. Diesem Begriff fehlt daher wegen
seines im Vordergrund stehenden Sachbezugs jegliche Unterscheidungskraft, so dass er am Zeichenvergleich nicht teilnimmt (vgl. BGH a. a. O.
- Urlaub direkt).
Danach stehen sich die beiden Zeichenwörter „Wittie“ und „BITTY“ gegenüber, die sich klanglich nahezu entsprechen. Der Unterschied in ihren Anfangsbuchstaben „W“ bzw. „B“ ist akustisch kaum wahrnehmbar. Wie die
Markenstelle zutreffend festgestellt hat, reicht dieser Unterschied in den
klangschwachen konsonantischen Anlauten „W“ und „B“ nicht aus, um ein
sicheres klangliches Auseinanderhalten der Vergleichszeichen zu gewährleisten. Aufgrund dieser beachtlichen klanglichen Markenähnlichkeit kann
daher für die Waren „Spiele, Spielzeug, insbesondere Puppen“ die Gefahr
von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden.
4.
Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen war nicht veranlasst, § 71
Abs. 1 MarkenG.
gez.
Unterschriften