Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 23.03.2007 – 26 W (pat) 3/05
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
23. März 2007
Rechtsbeschwerde zugelassen:
nein
Normen:
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Marken
Tastmarke
1. Zur Unterscheidungskraft von Tastmarken.
2. Bei nichtalkoholischen und alkoholischen Getränken ist jedenfalls zur Zeit eine maßgebliche Gewöhnung der Verbraucher an eine Kennzeichnungsfunktion von haptischen Gestaltungselementen auf der Warenverpackung nicht feststellbar.
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
23. März 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 301 60 719.2
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Der Anmelder hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung einer
Marke für die Waren der
Klasse 32:
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und
andere Präparate für die Zubereitung von Getränken,
Klasse 33:
alkoholische Getränke (außer Biere),
beantragt. In der Anmeldung zur Eintragung hat er zur Markenform angegeben
"Sonstige Markenform". Weiter hat er in der Anlage zur Markenanmeldung folgende Beschreibung der Marke hinzugefügt:
"Die Marke wird als Tast- oder Fühlmarke angemeldet. Ihre
exakte Beschreibung lautet:
"Das rauhe Gefühl von feinem Sandpapier" (auch
Schmirgelpapier genannt).
Der Tast oder Gefühlsinn ermöglicht ebenso wie der Sehsinn
(Wort/Wortbild-/Bildmarke), der Hörsinn (Hörmarke) oder der
Geruchssinn (Geruchsmarke) die Wahrnehmung von äußerlichen Reizen. Man assoziiert mit dem erfühlten Gegenstand
Gedanken und Empfindungen. So ist er etwa - wenngleich
nicht nur – für blinde Menschen ein wichtiges Mittel zur Wahrnehmung ihrer Umwelt und insofern Seh-, Hör- und Geruchssinn gleichzusetzen".
Der Anmelder hat vorgetragen, die durch den Tastsinn gewährleistete besondere
Präsenz der Tast- oder Fühleindrücke führe dazu, dass das in der Anmeldung beschriebene Gefühl innerhalb des reichen menschlichen Tasterfahrungsschatzes
unmittelbar den konkret bezeichneten Eindruck präsent werden lasse. Jedermann
kenne den haptischen Eindruck beim Berühren von rauem Sandpapier. Die Beschreibung dieses haptischen Eindrucks könne durch Einreichung eines Teststreifens des betreffenden, exakt normierten Sandpapiers (100) konkretisiert und mittelbar beschrieben werden. Ergänzend hat der Anmelder mit Schriftsatz vom
18. Februar 2002 einen Streifen Sandpapier des Körnungsgrades P 100 eingereicht.
Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 9. Dezember 2002 die Anmeldung mangels grafischer Darstellbarkeit zurückgewiesen.
Im Erinnerungsverfahren hat der Anmelder die Beschreibung der Marke wie folgt
ergänzt:
"Das rauhe Gefühl von feinem Sand- oder Schleifpapier mit
einem Körnungsgrad P 100 nach der Norm DIN ISO 6344-2
"Schleifmittel auf Unterlagen – Korngrößenanalyse, Teil 2:
Bestimmung der Korngrößenverteilung der Makrokörnungen
P 12 bis P 220"
und eine Abschrift der DIN/ISO-Norm 6344-2 beigefügt.
Die Erinnerung gegen den Erstbeschluss hat die Markenstelle mit Beschluss vom
9. Dezember 2002 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, selbst
wenn die abstrakte Markenfähigkeit der angemeldeten Tastmarke unterstellt würde, fehle es der Tastmarke weiterhin an der grafischen Darstellbarkeit gemäß § 8
Abs. 1 MarkenG. Hierfür seien die derzeit zur Wiedergabe von Tasteindrücken
verfügbaren Möglichkeiten nicht ausreichend. Die hinreichende schriftliche Definition des Tastobjektes, das zum Hervorrufen des angegebenen Tasteindrucks betastet werden soll, hier Sand- oder Schleifpapier in einer bestimmten Korngröße,
führe nicht zu einer hinreichend bestimmten Definition des in Anspruch genommenen Tasteindrucks. Eine grafische Darstellung durch schriftliche Beschreibung des
Tasteindrucks scheitere daran, dass es für viele der durch Tasten erfahrenen Eindrücke keine exakten sprachlichen Umschreibungen gebe und das Tastempfinden
subjektiv geprägt sei. Selbst wenn man die grafische Darstellbarkeit bejahen wollte, stehe der Eintragung der Marke zumindest das absolute Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft entgegen. Auch wenn der Verkehr in den letzten
Jahren tatsächlich daran gewöhnt worden sei, dass auf dem hier betroffenen Getränkesektor in der Form der Verpackung, etwa von Flaschen, ein Mittel gesucht
worden sei, die Waren von denen der Konkurrenzprodukte zu unterscheiden und
die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen, ließen sich derartige Feststellungen für die Verpackungsmaterialien und den durch sie hervorgerufenen Tasteindruck nicht treffen. Der Verkehr sehe keinen Anlass, aus einer (gefühlten) Beschaffenheit einer Getränkeflasche auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu schließen. Es deute insbesondere nichts darauf hin, dass der Verkehr
bei einer Berührung von Flaschen mit einer Oberfläche wie Sandpapier mit einer
gewissen Körnung zur der Auffassung gelangen könnte, ein bestimmter Hersteller
wolle gerade durch diesen rauen Tasteindruck auf seinen Geschäftsbetrieb hinweisen. Vielmehr liege für den Verkehr die Annahme nahe, mit der rauen Oberflächenstruktur sei eine (möglicherweise noch nicht übliche) Ausstattungsvariante
geschaffen worden, die ein Abrutschen der Flasche beim Greifen verhindere oder
– wie der Anmelder selbst vortrage – dass ein Bezug zu der "Rauheit und Ungeschliffenheit" des so verpackten Getränks hergestellt werden solle.
Hiergegen wendet sich der Anmelder mit der Beschwerde. Er ist der Auffassung,
die angemeldete Marke entbehre weder der abstrakten Markenfähigkeit noch könne ihr die grafische Darstellbarkeit abgesprochen werden. Die erforderliche Unterscheidungskraft sei ebenfalls gegeben. Üblicherweise würden Waren der hier beanspruchten Art in Flaschen aus Glas oder Kunststoff, selten aus Steinzeug, in
Dosen aus Leichtmetall oder beschichteten Getränkekartons verkauft. Da diese
gänzlich andere haptische Eindrücke hinterließen, werde der Durchschnittsverbraucher eine Kennzeichnung mit einer rauen Oberfläche und dem haptischen
Eindruck von Sandpapier des Körnungsgrads P 100 als ungewöhnlich empfinden.
II.
Die Beschwerde ist nicht begründet.
1. Bedenken gegen die abstrakte Markenfähigkeit der angemeldeten Tastmarke
im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG, wie sie die Markenstelle angeführt hat, bestehen nicht. Wie der Bundesgerichtshof
in der Entscheidung "Tastmarke"
(GRUR 2007, 148 ff.) ausgeführt hat, kann auch ein über den Tastsinn wahrnehmbares Zeichen grundsätzlich eine Marke sein, weil sich Elemente oder Eigenschaften einer Gestaltung, deren Wahrnehmung über den Tastsinn als Marke beansprucht werden soll, gedanklich von der Ware selbst abstrahieren lassen und daher geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2007, 148, 150 - Tastmarke).
2. Im vorliegenden Fall bestehen aber bereits Bedenken, ob die angemeldete Marke den Anforderungen des § 8 Abs. 1 MarkenG genügt. Die Bedeutung des Bestimmtheitserfordernisses wie des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit im
Sinne des § 8 Abs. 1 MarkenG liegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zu Grunde legen zu können, die Eintragung
ins Register überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über den Bestand an geschützten Marken und ihren jeweiligen Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 145 Rn. 47-51
- Sieckmann; GRUR 2004, 858, 859
- Heidelberger Bauchemie; BGH,
GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; GRUR 2001, 1154 - Farbmarke
violettfarben; GRUR 2002, 427, 428 - Farbmarke gelb/grün I). Für eine den Anforderungen der grafischen Darstellbarkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 MarkenG und der
Bestimmtheit des Schutzgegenstands genügende Wiedergabe der Marke reicht es
zwar aus, wenn der Gegenstand, von dem die wahrnehmbaren Signale ausgehen
und die dem Empfänger die Unterscheidung der Herkunft der angemeldeten Waren ermöglichen sollen, hinreichend bestimmt umschrieben wird (BGH a. a. O.
- Tastmarke). Bei einer Tastmarke kann ebenso wie bei anderen ihrem Schutzumfang nach auf die Wahrnehmung durch bestimmte Sinnesorgane beschränkten
Markenformen den mit den Erfordernissen der Bestimmtheit und der grafischen
Darstellbarkeit verfolgten Zwecken "mit einer auf die Auslöserseite beschränkten
Beschreibung" genügt werden, wenn der den Wahrnehmungsvorgang auslösende
Gegenstand in seinen maßgeblichen Eigenschaften objektiv hinreichend bestimmt
bezeichnet wird (BGH a. a. O. - Tastmarke). Soll das Erfordernis der grafischen
Darstellung einer Tastmarke durch die Beschreibung des durch den Tastsinn
wahrzunehmenden Gegenstands erfüllt werden, so müssen in hinreichender Weise bestimmte Eigenschaften des betreffenden Gegenstands bezeichnet werden,
die über den Tastsinn wahrgenommen werden können.
Es kann unter Umständen genügen, die Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen, zu umschreiben, die das Zeichen so wiedergeben, dass es genau identifiziert werden
kann. Das setzt voraus, dass die (mittelbare) grafische Darstellung klar, eindeutig,
in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist
(EuGH, GRUR 2003, 145 Rdnrn. 52-55 - Sieckmann; GRUR 2004, 54 Rdnr. 55
- Shield Mark/Kist). Diese vom Europäischen Gerichtshof bei Hör- und Riechmarken aufgestellten Anforderungen gelten für Tastmarken, die ebenfalls nicht unmittelbar grafisch darstellbar sind, wegen der vergleichbaren Sachlage entsprechend.
Als Mittel der (mittelbaren) grafischen Darstellung kommen beispielsweise Abbildungen oder wörtliche Beschreibungen des Wahrnehmungsgegenstands in Betracht. Aber auch hinsichtlich der von dem beanspruchten Gegenstand durch den
Tastsinn ausgelösten Sinnesempfindungen erscheint es nicht ausgeschlossen,
dass sich einzelne haptische Eindrücke durch eine wörtliche Beschreibung ebenso
hinreichend klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich,
dauerhaft und objektiv grafisch darstellen lassen, wie das bei anderen visuell nicht
wahrnehmbaren Zeichen der Fall sein kann (vgl. zur Darstellung eines Klangzeichens mittels einer Beschreibung durch Schriftsprache oder durch ein in Takte gegliedertes Notensystem EuGH, GRUR 2004, 54 Rn. 59, 62 - Shield Mark/Kist).
Das gilt grundsätzlich auch für - gleichfalls visuell nicht wahrnehmbare - Tastmarken (BGH a. a. O. – Tastmarke). Vorliegend hat der Anmelder die durch den
Wahrnehmungsgegenstand ausgelösten Sinnesempfindungen ("Das rauhe Gefühl
von feinem Sandpapier") wörtlich beschrieben. Hierbei handelt es sich indessen
schon deswegen nicht um eine objektivierbare Beschreibung, weil die Sinnesempfindung als "rauh" qualifiziert wird. Eine solche Qualifizierung beruht jedoch stets
auf dem subjektiven Empfinden des Wahrnehmenden auf der Basis seiner individuellen Erfahrungen mit haptischen Eindrücken und genügt daher nicht den Anforderungen an die Objektivität der mittelbaren Darstellung.
Zudem ist die Angabe "feines Sandpapier" angesichts der Vielzahl von Körnungsgraden, in denen Sand- bzw. Schmirgelpapier erhältlich ist, als solche völlig unbestimmt. Ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG durch eine erläuternde
Bezugnahme auf den den Wahrnehmungsvorgang auslösenden Gegenstand
- Schmirgelpapier mit der Korngröße P 100, selbst allerdings ein dreidimensionaler
Gegenstand und keine grafische Darstellung - oder durch die Angabe einer
DIN-Norm erfüllt sein können, erscheint zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen.
Denn ebenso wie es für konturlose Farbmarken anerkannt ist, dass sie unter anderem durch die Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten
Kennzeichnungscode grafisch darstellbar im Sinne des § 8 Abs. 1 MarkenG sind
(vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606 Rn. 38 – Libertel), erscheint dies für Tastmarken denkbar, wenn zur Beschreibung des Wahrnehmungsgegenstandes auf
DIN-Normen zurückgegriffen wird. Jedenfalls vorliegend bestehen jedoch hiergegen Bedenken, und zwar im Hinblick auf die ohne weitere Differenzierung angegebene, 9 DIN-A 4 Seiten umfassende Angabe der Norm DIN ISO 6344-2 "Schleifmittel auf Unterlagen – Korngrößenanalyse, Teil 2: Bestimmung der Korngrößenverteilung der Makrokörnungen P 12 bis P 220", die eine eindeutige Individualisierung der Marke mit Blick auf die Feststellung ihres Schutzumfangs kaum zulässt.
Hinzu kommt, dass sich der Anmeldung keinerlei flächenmäßige Begrenzung der
Tastmarke entnehmen lässt, so dass sich eine unendliche Vielzahl denkbarer Varianten der möglichen Markenform ergibt (vgl. zur vergleichbaren Problematik bei
konturlosen Farbmarken EuGH, a. a. O. - Libertel). Auch das spricht gegen eine
hinreichende Bestimmtheit der angemeldeten Marke.
3. Die Frage der grafischen Darstellbarkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 MarkenG kann
jedoch letztlich offen bleiben, weil der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist.
Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG können solche Marken nicht eingetragen werden, denen für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift
ist die einer Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solcher anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH
GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2005, 258, 259 - Roximycin). Der
Europäische Gerichtshof hat ferner entschieden, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zwar für alle Markenkategorien dieselben sind,
dass sich aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien zeigen
kann, dass nicht jede dieser Kategorien von den maßgeblichen Verkehrskreisen
notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird (EuGH, GRUR 2004, 428
Rn. 38 – Waschmittelflasche; GRUR 2004, 1027, 1029 Rn. 34 – Das Prinzip der
Bequemlichkeit). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist einerseits auf
die in Anspruch genommenen Waren, andererseits auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittverbrauchers dieser Waren abzustellen (EuGH, GRUR 2003, 604, 605 - Libertel; GRUR 2004, 943, 944 – SAT.2). Auch wenn das Publikum daran gewöhnt
ist, Wort- oder Bildmarken eher als Zeichen aufzufassen, die auf eine bestimmte
Herkunft der Ware hinweisen, gilt dies nicht zwingend für Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Ware, für die die Eintragung des Zeichens als Marke begehrt
wird, verschmelzen. Schon eine dreidimensionale Marke, die aus der Verpackung
einer Ware besteht, wird vom Durchschnittsverbraucher nicht notwendig in der
gleichen Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem
Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke gekennzeichneten
Waren unabhängig ist und selbständig in Erscheinung tritt. Denn die Durchschnittsverbraucher sind nicht daran gewöhnt, aus der Form der Verpackung von
Waren ohne grafische oder Wortelemente auf die Herkunft dieser Waren zu
schließen (EuGH a. a. O., Rn. 52 – Waschmittelflasche). Auch eine besondere
Gestaltung der Ware wird vom Verbraucher eher der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der Ware selbst zugeschrieben werden als der Absicht, auf
die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück; GRUR 2001, 56, 57 - Likörflasche; Ströbele, GRUR 2001, 658, 665 f.; Hölk
in Festschrift f. Ullmann, 239, 254). Etwas anderes kann dann gelten, wenn der
Verkehr auf Grund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Form- bzw. Gestaltungselementen in einer
Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen
(BGH a. a. O. - Abschlusstück). Derartige Kennzeichnungsgewohnheiten sind vorliegend jedoch nicht feststellbar. Die umfangreichen Recherchen des Senats haben nicht ergeben, dass die angesprochenen Verkehrskreise – das sind vorliegend allgemeine Verbraucherkreise – als potentielle Empfänger des haptischen
Reizes auf dem Sektor von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken daran
gewöhnt sind, aus den haptischen Eindrücken dieser Waren oder ihrer Verpackung ohne grafische oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen, da jedenfalls zur Zeit nicht verifizierbar ist, dass breite Handelskreise auf dem
Gebiet der hier beanspruchten Waren üblicherweise haptische Gestaltungsmittel
als Mittel der betrieblichen Kennzeichnung einsetzen. Gegenteiliges hat auch der
Anmelder nicht vorgetragen. Allein die Behauptung, gegenüber den herkömmlichen Verpackungsformen für Getränke wie Glas, Aludosen oder Kunststoffbehältern würden die Verbraucher das Gefühl von rauhem Sandpapier auf einer Getränkeverpackung als "ungewöhnlich" ansehen, ist insoweit unbehelflich, weil nicht ersichtlich ist, dass die Verbraucher aus der Ungewöhnlichkeit des Tastreizes bei
dem Berühren einer Getränkeverpackung zwingend auf einen betrieblichen Herkunftshinweis, nicht aber auf ein reines Ausstattungsmerkmal schließen. Nahe liegend ist vielmehr, dass die Verbraucher als Empfänger des haptischen Reizes
den vermittelten Tasteindruck allein als zweckdienliche oder ästhetisch ansprechende Gestaltung der Warenverpackung ansehen.
Die Eintragung der angemeldeten Marke ist daher zu Recht versagt worden.
4. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil vorliegend weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 83 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG). Die Entscheidung ist vielmehr auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.
gez.
Unterschriften