BPatG Beschluss vom 25.04.2007 – 32 W (pat) 114/05

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 114/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

25. April 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 304 45 514.8

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentsgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 unter Mitwirkung …

beschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Als dreidimensionale Marke für

„30: Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren,

feine

Backwaren“

ist die nachfolgend in drei Abbildungen aus unterschiedlichen Perspektiven wiedergegebene Darstellung

am 5. August 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet worden.

Seitens der Markenstelle für Klasse 30 wurde die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung in einem ersten Beschluss vom 7. April 2005 wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen. Die den

Gegenstand der Anmeldung bildende Waffelschnitte entspreche in ihrer Formgebung dem gewöhnlichen Erscheinungsbild derartiger Waren. Sie weise keine charakteristischen Abweichungen, auffallende Unüblichkeiten oder Besonderheiten

auf. Die Unterschiede in der Rasterung der oberen und der unteren Deckwaffel

würden regelmäßig unbemerkt bleiben. Die farbliche Gestaltung entspreche sonstigen Erzeugnissen dieses Warengebiets mit Schokoladebestandteilen oder -überzug. Insgesamt sei die Form- und Farbgebung nicht geeignet, im Verkehr auf die

betriebliche Herkunft hinzuweisen.

Die - nicht näher begründete - Erinnerung der Anmelderin ist durch Beschluss

derselben Markenstelle vom 22. August 2005 zurückgewiesen worden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie ist der Auffassung, die angemeldete Marke sei bereits von Hause aus eintragungsfähig. Die konkrete Gestaltung sei nicht technisch bedingt. Sie weise eine

Fülle von Merkmalen auf, welche ihr Originalität verliehen. Durch die Mischung unterschiedlicher Materialien, Formen und Farben entstehe der Eindruck einer willkürlichen Anordnung in viereckig kompakter Form, welche sich von naheliegenden

Gestaltungsformen abhebe. Der Variantenreichtum bei der Gestaltung von Süßwaren sei kein Kriterium, das der Unterscheidungskraft einer Formmarke entgegenstehe.

Hilfsweise stützt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren auf den Gesichtspunkt

der Verkehrsdurchsetzung. Bei der angemeldeten Marke handele es sich um die

Milch-Haselnuss-Schnitte „Knoppers“, ohne die Wortmarke und die Verpackungshülle. Das Produkt werde seit dem Jahr 1988 nahezu unverändert von einer Tochtergesellschaft vertrieben (lediglich die Verpackung habe einige kleinere Änderungen erfahren). Die Anmelderin legt eine Verkehrsbefragung des Marktforschungsunternehmens GfK vom Juli 2004 zur Bekanntheit der „nackten Waffelschnitte Knoppers“ vor. Außerdem werden Angaben zu Absatz, Umsatz, Marktumfeld und Werbeaufwendungen gemacht sowie Belege dafür vorgelegt, wie das

Produkt in der Werbung in Erscheinung tritt.

Die Anmelderin stellt den Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 7. April 2005 sowie vom

22. August 2005 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten dreidimensionalen Marke für alle beanspruchten Waren anzuordnen.

In der mündlichen Verhandlung, in der die von der Anmelderin vorgelegten Unterlagen, insbesondere die GfK-Verkehrsbefragung, eingehend erörtert wurden, ist

der Anmelderin eine Tabelle der Fehlertoleranzen ausgehändigt worden.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet,

weil die als Marke angemeldete Warenform von Hause aus, d. h. vor und unabhängig von jeder Benutzung, für die beanspruchten Erzeugnisse jeglicher Unterscheidungskraft entbehrt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und eine Durchsetzung im

beteiligten Verkehr infolge Benutzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nicht glaubhaft gemacht worden ist.

1. Dreidimensionale Gestaltungen, welche - wie hier bezüglich der sog.

Knoppers-Schnitte - die Form einer Ware wiedergeben, sind zwar nach § 3 Abs. 1

MarkenG abstrakt markenfähig, unterliegen aber, über die Ausschlussgründe des

§ 3 Abs. 2 MarkenG hinaus, der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse (vgl.

EuGH GRUR 2003, 514, 518 - Nr. 66 - 68 - Linde, Winward u. Rado). Insbesondere müssen sie über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft (gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) verfügen. Voraussetzung ist insoweit nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass die als

Marke beanspruchte Warenform erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit

abweicht, wobei derartige Besonderheiten vom Verkehr ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung erkennbar sein müssen (vgl. z. B. GRUR 2004, 428, 431, Nr. 49 - Henkel; MarkenR

2004, 461, 465, Nr. 31 - Maglite; MarkenR 2004, 456 - Seifenstück; MarkenR

2006, 19 - Standbeutel). Diesen Anforderungen wird die angemeldete Marke nicht

gerecht.

Zwar mag es Normen für die Gestaltung von gefüllten Waffelschnitten nicht geben,

jedoch unterscheidet sich die angemeldete Form - wie die Markenstelle insoweit

zutreffend dargelegt hat - nicht erheblich von dem üblichen Erscheinungsbild derartiger Waren. Dass eine quadratische Grundform auf diesem Warensektor ungewöhnlich wäre, ist in keiner Weise ersichtlich oder belegt. Vielmehr dürften bei

Waffelschnitten, neben länglich rechteckigen, gerade quadratische Grundformen

den Normalfall darstellen. Auch die sonstigen Gestaltungsmerkmale der betreffenden Waffelschnitte weichen nicht in erheblicher Weise vom üblichen Erscheinungsbild ab. Zwar mag es einem Teil des Verkehrs auffallen, dass die Deckwaffeln auf der Ober- und Unterseite - bedingt durch den Schokoladenüberzug der

letzteren - sich in der Farbe unterscheiden; hierin wird aber regelmäßig kein Merkmal gesehen, das geeignet wäre, auf die Herkunft derartig gestalteter Waffelschnitten aus einem bestimmten (einzigen) Geschäftsbetrieb hinzuweisen. Dass

die Füllschichten - materialbedingt - unterschiedlich eingefärbt sind, wird zwar

ebenfalls oftmals nicht unbemerkt bleiben, ohne dass allein deshalb - oder in Verbindung mit den sonstigen Merkmalen - auf eine bestimmte betriebliche Herkunft

derartiger Schnitten geschlossen würde. Somit ermangelt die als Marke angemeldete Form von Hause aus insgesamt der notwendigen Unterscheidungskraft.

2. Die in der Beschwerdeinstanz vorgelegten Unterlagen lassen nicht erkennen,

dass sich die angemeldete Marke infolge Benutzung für die beanspruchten Waren

- wobei eine Benutzung für „Schokolade“ wohl gar nicht behauptet wird - zugunsten der Anmelderin im Verkehr durchgesetzt hat und deshalb die Regelung

des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Anwendung findet (gemäß § 8 Abs. 3

MarkenG).

a) Die Regelung zur Verkehrsdurchsetzung in § 8 Abs. 3 MarkenG ist in Umsetzung der Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 Markenrichtlinie (Erste Richtlinie

89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988) ergangen, wonach die Marke

vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben haben

muss. Voraussetzung ist also eine Benutzung der konkret schutzbegehrenden

Marke (d. h. hier der reinen Warenformmarke), und zwar gerade als Marke, nicht

etwa nur als Produkt, welches mit sonstigen herkömmlichen (Wort- oder Ausstattungs-) Marken gekennzeichnet ist.

Von daher bestehen Zweifel, ob man im vorliegendem Fall von einer markenmäßigen Benutzung der betreffenden Formmarke ausgehen kann. Die Anmelderin

hat nämlich weder behauptet noch belegt, dass die schutzsuchende Warenformmarke als solche, d. h. ohne Verpackung und der auf dieser angebrachten Wortmarke „Knoppers“, im Verkehr Verwendung gefunden hat. Bei einer Begegnung

mit dem betreffenden Erzeugnis in verpackter Form, welches mit der deutlich

erkennbaren Wortmarke gekennzeichnet ist, liegt es für einen durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804,

Nrn. 59, 63 - Philips; GRUR 2005, 763, Nr. 25 - Nestlé/Mars) aber nicht nahe, in

der Ware selbst zugleich auch eine Marke zu sehen, und zwar auch nicht nach

Entfernung der Umhüllung unmittelbar vor dem Verzehr. Im Unterschied zu dem

vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall Nestlé/Mars (a. a. O.) kann hier

auch nicht ohne weiteres von der Benutzung von zwei unterschiedlichen Marken,

nämlich der eingetragenen Wortmarke „Knoppers“ und zusätzlich der schutzsuchenden Warenform, ausgegangen werden, weil letztere eben gerade nicht als

Marke in Erscheinung tritt bzw. vom Konsumenten nicht als solche wahrgenommen wird (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 312 m. w. N.). Anders

wäre der Fall möglicherweise dann zu beurteilen, wenn die Anmelderin belegt

hätte, dass sie den Verkehr, z. B. durch intensive Werbe- und Aufklärungskampagnen, darauf hingewiesen hätte, dass vorliegend nicht nur das Wort

„Knoppers“ (und ggf. die Gesamtaufmachung der Verpackung) Markencharakter

hat, sondern auch die Form des Produkts selbst (siehe für den vergleichbaren Fall

der behaupteten Durchsetzung einer abstrakten Farbmarke BPatG GRUR 2005,

585, 590 - Farbmarke Gelb); hierfür ist aber nichts vorgetragen.

Die aufgezeigten Bedenken gegen eine markenmäßige Benutzung der angemeldeten Warenform müssten allerdings wohl zurücktreten, wenn der Anmelderin der

Nachweis gelungen wäre, dass die beanspruche Form selbst vom Verkehr tatsächlich als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Denn der Nachweis, dass ein Zeichen tatsächlich markenmäßige Unterscheidungskraft erlangt hat, impliziert wohl

zwingend, dass das Zeichen tatsächlich markenmäßig benutzt worden ist. Einen

solchen Nachweis hat die Anmelderin indessen nicht geführt.

b) Die vorgelegte GfK-Verkehrsbefragung vom Juli 2004 zur Bekanntheit der

„nackten Waffelschnitte“ ist zwar generell als Mittel zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung geeignet (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 334). Jedoch lassen die ermittelten Ergebnisse nicht den Schluss zu, dass die betreffende Formmarke infolge Benutzung das notwendige Maß an Unterscheidungskraft erworben

hat.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Voraussetzung für

eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft (d. h. eine Verkehrsdurchsetzung), dass ein wesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Marke mit

einem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt (vgl. GRUR 2002, 804, 808, Nr. 65 - Philips). Bei der Auswertung

einer Verbraucherbefragung kommt somit der Frage nach der Zuordnung der

Marke zu einem konkreten Unternehmen letztlich ausschlaggebende Bedeutung

zu.

Zu den beteiligten Verkehrskreisen i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zählt bei Alltagserzeugnissen der vorliegenden Art, als deren Abnehmer grundsätzlich jeder Verbraucher in Betracht kommt, die Gesamtbevölkerung (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR

1960, 83 - Nährbier; GRUR 1960, 130 - Sunpearl II; GRUR 1971, 305 - Konservenzeichen II; GRUR 1974, 220 - Club Pilsener; GRUR 2006, 760 - LOTTO;

BPatG GRUR 2007, 324, 328 - Kinder (schwarz-rot) und MarkenR 2007, 184, 186

- Ristorante). Als nicht beteiligt könnten allenfalls solche Verbraucher ausgeschlossen werden, die den Erwerb und Verzehr von Waffelschnitten - aus welchen

Gründen auch immer - kategorisch ablehnen; eine derartige Kontrollfrage ist aber

nicht gestellt worden. Zwar wurde unter Frage 7 abgefragt: „Kaufen oder verwenden Sie derartige leichte knusprige Schokoriegel bzw. gefüllte Waffelschnitten?“.

Das entspricht jedoch nicht der genannten rechtlichen Vorgabe, wonach nur solche Teile des Verkehrs unberücksichtigt gelassen werden dürfen, welche mit der

betreffenden Ware schlechthin nichts zu tun haben wollen. Frage 7 engt somit die

maßgeblichen Verkehrskreise zu stark ein (vgl. BPatG GRUR 2007, 324, 328

- Kinder (schwarz-rot)). Bei der Auswertung der GfK-Befragung ist daher von den

Zahlen auszugehen, die unter der jeweiligen Rubrik, „Gesamtbevölkerung“ ausgewiesen sind.

Wie die Ergebnisse bei Frage 3 nach dem Namen des konkreten Unternehmens

zeigen, waren 10,8 % der insgesamt Befragten in der Lage, die Anmelderin (mit

ihrem Firmenschlagwort „Storck“) zutreffend zu benennen. Zugunsten der Anmelderin sind aber auch die 24,7 % der Befragten zu werten, welche das Unternehmen mit „Knoppers“ angegeben haben (also nicht zwischen Firmen- und Markennamen unterscheiden, aber ersichtlich kein drittes Unternehmen meinen (vgl.

BPatG a. a. O. - Kinder (schwarz-rot); Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 354;

Pflüger, GRUR 2004, 652, 656) sowie die 9,7 % der Befragten, welchen die genaue Unternehmensbezeichnung nicht bekannt ist (vgl. BPatG a. a. O. - Kinder

(schwarz-rot)). Der sich somit - zunächst - ergebende Zuordnungsgrad von 45,2 %

liegt deutlich unter dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR

2001, 1042, 1043 re. Sp. - REICH UND SCHOEN) generell maßgeblichen Grenzwert von 50 %.

Soweit im Rahmen der Fragen 4 und 6 von einigen (wenigen) Befragten ebenfalls

die Namen „Knoppers“ und „Storck“ - als Unternehmensbezeichnungen oder freie

gedankliche Assoziationen - genannt wurden, können diese Prozentzahlen nicht

zusätzlich berücksichtigt werden, weil bei den betreffenden Antworten offensichtlich, wie aus der jeweils über 100 % liegenden Summe ersichtlich, auch Mehrfachnennungen vorgekommen sind, ohne dass eine nähere Erläuterung oder statistische Bereinigung seitens des Marktforschungsunternehmens erfolgt wäre.

Die statistische Auswertung der Befragungsergebnisse weist außerdem den Mangel auf, dass die Fehlertoleranz (nach der insoweit maßgeblichen, in der mündlichen Verhandlung erörterten Tabelle) unberücksichtigt geblieben ist. Dies ist aber

zwingend erforderlich (BPatG, Beschlüsse - Kinder (schwarz-rot) und - Ristorante,

jeweils a. a. O.; Beschluss vom 19. Juli 2006, 32 W (pat) 217/04 - SCHÜLER-

HILFE; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 355). Bei insgesamt 1955 Befragten ist

daher der ermittelte Zuordnungsgrad von 45,2 % nochmals um 3,1 % zu vermindern, so dass sich letztlich (nur) ein Zuordnungsgrad von 42,1 % im allgemeinen

Verkehr ergibt. Dieser liegt so erheblich unter dem Grenzwert von 50 % - selbst

wenn man diesen (gemäß neuerer Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 2006, 760,

762 - LOTTO und BPatG MarkenR 2007, 184 - Ristorante) nicht starr anwendet

und geringfügige Unterschreitungen im Einzelfall bei Vorliegen sonstiger Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung akzeptiert -, dass eine Durchsetzung der

angemeldeten Marke im Verkehr keinesfalls nachgewiesen ist. Wenn rund 58 %

des maßgeblichen Verkehrs - trotz angeblich langdauernder Benutzung und umfangreicher Werbung für das betreffende „Knoppers“-Produkt - in der betreffenden

Warenform keine Marke sehen, so spricht dieses Ergebnis vielmehr eindeutig gegen eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Abgesehen davon,

dass im Wesentlichen tatsächliche Umstände entscheidungserheblich waren, stellt

sich keine ungeklärte Rechtsfrage, die von grundsätzlicher Bedeutung wäre oder

deren Beantwortung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Befassung des Bundesgerichtshofs erforderte (§ 83

Abs. 2 MarkenG).

gez.

Unterschriften