BPatG Beschluss vom 09.05.2007 – 26 W (pat) 165/04

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 165/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

9. Mai 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 303 56 642.6

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. F

uchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin

Prietzel-Funk 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt

mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes, hat die Anmeldung der für die Waren

der Klasse 21

bestimmten Marke

„Zahnbürsten, Zahnstocher, Zahnseide“

TRIAKTIV

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf die Beschlüsse des BPatG zu der angemeldeten Marke „Duo-Aktiv Tabs“ (PAVIS

PROMA, BPatG 24 W (pat) 247/99, 20.06.00) und des HABM zu der angemeldeten Marke „TRI-CLAMP“ (PAVIS PROMA, HABM R 0024/00-2, 13.03.01) ausgeführt, die angemeldete Wortmarke sei in sprachüblicher Form aus den beiden Bestandteilen „TRI“ und „AKTIV“ zusammengesetzt. „AKTIV“ sei ein Wort der deutschen Umgangssprache, das u. a. die Bedeutung „wirksam“ habe, während die

vorangestellte Silbe „TRI“ von den Durchschnittsverbrauchern der beanspruchten

Waren ohne weiteres im Sinne von „drei“ bzw. „dreifach“ verstanden werde, weil

das Präfix „Tri“ in einer Anzahl von dem deutschen Verkehr geläufigen Begriffen,

wie z. B. „Triade“ oder „Triathlon“, in diesen Bedeutungen vorkomme. Der angemeldeten Marke werde der Verkehr deshalb ohne weiteres die Bedeutung „dreifach aktiv“ entnehmen und sie damit als einen beschreibenden Hinweis auf die

Wirkungsweise der so bezeichneten Produkte werten.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht,

der Bestandteil „TRI“ der angemeldeten Marke weise nicht zwangsläufig auf die

Zahl „drei“ bzw. das Wort „dreifach“ hin. Es gebe auch Begriffe, wie z. B. „Trikot“,

„Trichine“ und „trivial“, in denen die Anfangssilbe „Tri-“ keinerlei Bezug zu dieser

Zahl habe. Im Zusammenhang mit den Waren der Anmeldung könne nicht davon

ausgegangen werden, dass der Bestandteil „TRI“ von dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher dieser Waren im Sinne von „drei“ oder „dreifach“ verstanden

werde. Auch der Bundesgerichtshof sei in einer die Marken „Polyflam“ und „Monoflam“ betreffenden Entscheidung davon ausgegangen, dass dem Verkehr die

Bedeutung der Bezeichnungen „Mono“ und „Poly“ nicht immer geläufig sei. In dem

von der Markenstelle dem Zurückweisungsbeschluss beigefügten Internetauszug

sei die Bezeichnung „TRIAKTIV“ auch nicht in beschreibendem Sinne, sondern als

Marke benutzt worden, wie die hinzugefügte Erläuterung „dreifachwirkende Körperpackung“ belege. Im Internet seien auch sonst nur markenmäßige Verwendungen der Bezeichnung „TRIAKTIV“ feststellbar. Für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke spreche auch, dass sowohl das Patentamt als auch das Harmonisierungsamt eine Anzahl von vergleichbaren Marken, wie z. B. „TriActiv“,

„TRIACTIVE“ und „TRIACTIVE“, mehrfach eingetragen hätten.

Die Anmelderin beantragt,

den angegriffenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben.

Ferner regt sie hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

II

Die zulässige Beschwerde erweist sich als unbegründet. Der angemeldeten Marke

fehlt für die Waren, für die sie eingetragen werden soll, jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne der vorstehend genannten Bestimmung weist eine

Marke dann auf, wenn sie geeignet ist, die Waren und/oder Dienstleistungen als

von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit

von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH MarkenR 2005,

22, 25 f., Rdn. 33 – Das Prinzip der Bequemlichkeit; BGH BlPMZ 2004, 30 f. - Cityservice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien Warenverkehr zu gewährleisten (EuGH GRUR 2002, 804, 805 und 809 - Philips). Für

kennzeichnungsrechtliche Monopole ist damit nur Raum, soweit diese geeignet

sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

und/oder Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der

Marke zu erfüllen (EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 - BRAVO). Kann demnach einer Marke ein für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen im Vordergrund

stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden oder handelt es sich

sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass

ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH a. a. O. - Cityservice).

Eine

ausschließlich

aus

beschreibenden Einzelelementen

bestehende

Wort(neu)bildung ist im allgemeinen ebenfalls als beschreibend anzusehen, sofern

kein merklicher Unterschied zwischen der Wortkombination und der bloßen

Summe ihrer Bestandteile besteht. Ein derartiger relevanter Unterschied setzt

sprachliche oder begriffliche Besonderheiten voraus, welche die gewählte Verbindung als ungewöhnlich erscheinen lassen. Maßgeblich ist letztlich, ob der durch

die Kombination bewirkte Gesamteindruck über die Zusammenfügung der beschreibenden Elemente hinausgeht oder sich in deren bloßer Summenwirkung

erschöpft (BGH GRUR 2004, 680, 681, Nr. 39-41 – BIOMILD).

Die vorliegend zu beurteilende Marke setzt sich – wie die Markenstelle zutreffend

ermittelt hat – aus den begrifflichen Bestandteilen „TRI“ und „AKTIV“ zusammen,

die die Bedeutungen „drei(fach)“ und „wirksam“ haben. Beide Einzelbestandteile

sind geeignet, die in der Anmeldung benannten Waren ihrer Beschaffenheit nach

dahingehend zu beschreiben, dass sie drei Komponenten aufweisen und bei ihrer

zweckentsprechenden Verwendung – z. B. gegen die Bildung von Karies, Parodontose und Zahnstein – dreifach wirksam sind. Dass der Markenbestandteil

„AKTIV“ von den mit der Marke konfrontierten inländischen Durchschnittsverbrauchern ohne weiteres als ein beschreibender Sachhinweis verstanden wird, stellt

auch die Anmelderin nicht ernsthaft in Abrede. Entgegen der von ihr im Beschwerdeverfahren weiterhin vertretenen Ansicht weist jedoch auch der Anfangsbestandteil „TRI“ der angemeldeten Marke keinerlei Unterscheidungskraft auf, weil

er dem normal informierten inländischen Verbraucher, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, aus im Inland geläufigen Begriffen wie „Triade“ oder

„Triathlon“ in den Bedeutungen „drei“ bzw. „dreifach“ in einem rechtserheblichen

Umfang geläufig ist. Hinzu kommt, dass er auch im Inland - und zwar sogar innerhalb einer der angemeldeten Marke weitgehend entsprechenden Bezeichnung

„TriAktiv“ - bereits zu Beschreibung von Warenmerkmalen verwendet worden ist,

wie den der Anmelderin mit der Ladung übermittelten Internetseiten zu entnehmen

ist, die insoweit u. a. die Benutzung der Bezeichnungen „Tri-Aktiv Düse“, „Mobiltelefone“ „Tri-Band“ und „Tri-Gate-Transistor“ erkennen lassen.

Die Zusammenfügung beider Bestandteile in der angemeldeten Marke ist sprachüblich. Sie weist keinerlei sprachliche oder begriffliche Besonderheiten auf, sondern erschöpft sich in der Aneinanderreihung der beiden warenbeschreibenden

Einzelbegriffe in sprachlich und begrifflich korrekter Form und Reihenfolge. Der für

die Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgebliche, normal informierte und

angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (EuGH

GRUR Int. 2005, 823, 825, Nr. 31 - Eurocermex) ist deshalb in der Lage, der angemeldeten Marke sofort und ohne begriffliches Analysieren die Bedeutung „dreifach wirksam“ zu entnehmen.

Der von der Anmelderin angeführte Umstand, dass es in der deutschen Sprache

auch Begriffe mit der Anfangssilbe „TRI“ - wie z. B. „Trikot“ oder „trivial“ - gibt, in

denen dieser Wortbestandteil nicht die Bedeutung „drei(fach)“ hat, ist nicht geeignet, ein ausschließlich warenbeschreibendes Verständnis der angemeldeten

Marke entscheidend in Frage zu stellen; denn zum einen weist die Anfangssilbe

„Tri“ im Regelfall die Bedeutung „drei(fach)“ auf und zum anderen legt im Fall der

angemeldeten Marke der dieser Anfangssilbe folgende weitere Begriff „AKTIV“ ein

Verständnis in diesem Sinne ohne weiteres nahe. Dies gilt unabhängig davon, ob

die beanspruchten Waren als Kombipackung von drei wirksamen Einzelkomponenten oder einzeln als – z. B. gegen Karies, Zahnstein und Zahnbelag - dreifach

wirksame Erzeugnisse verkauft werden, weil der Durchschnittsverbraucher der

maßgeblichen Waren aus der Werbung an mehrfach wirkende Zahnpflegeprodukte bereits seit langem gewöhnt ist.

Ohne Einfluss auf die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke bleibt auch der

Hinweis der Anmelderin auf die Feststellungen des BGH zur Bekanntheit der Bezeichnungen

„MONO“ und

„POLY“

in der Widerspruchssache

„MONO-

FLAM/POLYFLAM“ (GRUR 1999, 735); denn die im Widerspruchsverfahren bei

der Beurteilung der Verwechslungsgefahr an die sofortige Erfassbarkeit des

Begriffsgehalts einer Bezeichnung anzulegenden Maßstäbe stimmen mit den

Anforderungen, die bei der Prüfung der Unterscheidungskraft anzulegen sind,

nicht überein.

Auch der Hinweis der Anmelderin auf eine ihrer Auffassung nach bestehende Praxis der Markenstellen des Deutschen Patent- und Markenamts, vergleichbare Bezeichnungen als Marken einzutragen, kann nicht zum Erfolg der Beschwerde führen.

Dass Eintragungen identischer oder vergleichbarer Marken keinerlei verbindliche

Bedeutung für das Patentamt im Rahmen der Prüfung nachträglich angemeldeter

Marken entfalten, ist in Rechtsprechung und Literatur nahezu unumstritten (vgl.

z. B. BPatGE 13, 113, 116 ff. - men’s club; GRUR 2006, 333, 337 f. - Portraitfoto

„Marlene Dietrich“; MarkenR 2007, 88 ff. - Papaya). Dieser Auffassung schließt

sich der Senat an. Letztlich kommt im vorliegenden Fall den von der Anmelderin

genannten Voreintragungen auch schon deshalb keine indizielle Wirkung zu, weil

es sich insoweit weder um identische Marken handelt noch eine Eintragung für

identische Waren erfolgt ist. Im übrigen kann auch von einer ständigen Praxis der

Markenämter, Marken mit dem Bestandteil „Tri“ zur Eintragung zuzulassen, nicht

ausgegangen werden, wie die die Zurückweisung der Anmeldung „TRI-CLAMP“

durch das HABM zeigt (PAVIS PROMA, HABM, R0024/00-2, 13.03.01).

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann die Beschwerde der Anmelderin schon wegen des Bestehens des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft

keinen Erfolg haben. Da einer Marke die Eintragung immer schon bei dem Bestehen eines der in § 8 MarkenG aufgeführten Schutzhindernisse zu versagen ist,

kann die Frage, ob ihrer Eintragung weitere Schutzhindernisse, wie z. B. das des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen, dahingestellt bleiben.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Raum, weil im vorliegenden Fall weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch zur Fortbildung oder Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist. Vielmehr

handelt es sich um eine auf der Grundlage der von der Rechtsprechung des

EuGH und des BGH entwickelten Rechtsgrundsätze ergangene Einzelfallentscheidung.

Dr. Fuchs-Wissemann

Richterin

Prietzel-Funk

Reker

hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Dr. Fuchs-Wissemann

Bb